---

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA (APPeLAFDELING)

In die saak tussen:

ROBERT MDAU Appellant
EN
DIE STAAT Respondent

Coram: VAN HEERDEN, MILNE et EKSTEEN, ARR
Verhoor: 20 September 1990

Gelewer: 28 September 1990
UITSPRAAK EKSTEEN, AR :
Die appellant, 'n 30 jarige man, is op 19 Augustus 1988 in die Vereeniging Rondgang Plaaslike Afdeling skuldig bevind aan moord en aan aanranding met die opset om ernstig te beseer. Geen versagtende om-standighede is by die moord bevind nie, en hy is gevolg-lik die doodvonnis opgelê. Op die aanklag van aan-randing met die opset om ernstig te beseer is hy tot sewe jaar gevangenisstraf gevonnis. Met die verlof van hierdie Hof kom hy nou in hoër beroep slegs teen die doodvonnis hom opgelê.

Uit die oorkonde voor ons blyk dit dat die appellant en sy broer Petrus op die aand van 1 Mei 1987 na 'n partytjie aan huis van ene Stanford Ntsundu

2

gegaan het. Petrus het dié aand die musiek verskaf deur
van sy plate te speel. Drank was blykbaar vryelik be-

skikbaar by die partytjie, maar die appellant het niks
gedrink nie. Later die aand, of in die vroeë ure van

die volgende oggend, het die appellant en Stanford na

die naburige huis van ene Jack gegaan waar hulle gedob-

bel het. Petrus het by die partytjie by Stanford se

huis agtergebly.

So om en by 4 v.m. van 2 Mei 1987 het die

oorledene, sy vrou Dinah en hul dogter Jemina by die

partytjie opgedaag, en twee bottels bier bestel. Ter-

wyl hulle gesit en drink het, het Petrus probeer om van,

Jemina se bier te drink Jemina het beswaar gemaak en

'n rusie het ontstaan. Uiteindelik het Dinah tussenbei

.... /3

3

getree en vir Petrus met 'n gebreekte bierbottel in die
maag gesteek. Kort hierna - ongeveer 6 v.m. het die
oorledene, Dinah en Jemina die partytjie verlaat om huis-
toe te gaan.

Intussen het 'n ander partytjieganger vir
die appellant gaan sê dat sy broer beseer is. Die

appellant het dadelik van sy dobbelspel opgestaan en

teruggegaan na Stanford se huis. Hy sê dat toe hy

daar kom, het hy sy broer gekry waar hy op 'n stoel

gesit het. Dit wil voorkom dat sy broer toe reeds

bewusteloos was. Appellant sê dat hy navraag ge-

doen het om uit te vind wie sy broer beseer het, en

dat hy vertel is dat dit Dinah was. Hy vra toe waar

Dinah was en is voorts vertel dat "hulle" weg was.

....../4

4

Die appellant sê dat hy vir Dinah en die oorledene rede-
lik goed geken het, en geweet het waar hulle bly.

Dinah getuig dat sy, die oorledene en Jemina

na hul huis, wat nie ver van Stanford se huis af was
nie, gestap het. Dit was vroeg die oggend, so om en
by 6 v.m., en dit het begin lig word. Terwyl hulle

naby die deur van hul huis gestaan het, sien sy die appel-

lant, wat sy goed geken het, saam met 'n ander onbekende

man na hulle aangestap kom. Jemina sê dat hulle vinnig

gestap het. Toe hulle nader kom sien Dinah dat die ap-

pellant 'n oop knipmes in sy hand het. Die appellant

kom tot by hulle en sonder om 'n woord te sê steek hy die

oorledene in die bors. Onmiddellik daarna steek hy ook

vir Dinah in die bors. Hy draai toe terug na die oorledene

.... / 5

5

en steek hom weer. Dinah sê dat sy hierop in die huis gehardloop het en die deur toegemaak het. Jemina, wat soortgelyk getuig het, sê dat sy weggehardloop het nadat haar ouers gesteek was.
Na 'n rukkie, sê Dinah, het die oorledene aan die deur geklop en toe sy die deur oopmaak, val hy in die huis in. Die oorledene het van sy wonde beswyk. 'n Nadoodse ondersoek het getoon dat hy dood is as gevolg van 'n steekwond in die hart. Hy het nog 'n steekwond aan die brug van sy neus gehad, en 'n vry ernstige wond aan die linkerkant van sy nek net bokant die clavicula wat ook die bokwab van die linkerlong gepenetreer het.

Dinah het slegs 'n geringe wond op haar regter

bors opgedoen.

.... / 6

6

Die appellant het ontken dat hy enigsins teenwoordig was toe die oorledene gesteek is. Hy sê dat nadat hy sy broer Petrus die oggend by Stanford se huis gekry het, het hy 'n motor geleen en hom na die hospitaal geneem. By sy terugkeer later die oggend is hy deur die polisie gearresteer. Die appellant se getuienis is as ongeloofwaardig verwerp, en die feite soos ek hulle hierbo uiteengesit het, is dié waarop die Hof a quo appellant se skuldigbevinding gegrond het.

Na skuldigbevinding het die appellant 'n

reeks vorige veroordelinge erken waaronder een in 1970

van huisbraak met die opset om 'n misdryf te pleeg waar-

voor hy as 'n jeugdige lyfstraf opgelê is; een in 1974

van diefstal van 'n vuurwapen waarvoor hy tot 18 maande

.... /7
7

gevangenisstraf gevonnis is; en een van die onwettige
besit van 'n vuurwapen in 1977 waarvoor hy 2 jaar gevange-
nisstraf opgelê is. In November 1980 is hy skuldig be-
vind aan moord met versagtende omstandighede en van aan-
randing met die opset om ernstig te beseer. Op die aan-
klag van moord is hy tot 6 jaar gevangenisstraf gevonnis

en op die aanklag van aanranding met die opset om ernstig
te beseer tot 3 jaar gevangenisstraf waarvan 2 jaar met
die vonnis op die moordklag saamloop. Hy sou dus 7 jaar-

gevangenisstraf moes uitdien. Hy is egter op 5 Junie

op parool vrygelaat. Minder as 2 jaar daarna het hy

die misdade in die onderhawige saak gepleeg.

Die saak voor die Hof a quo is verhoor en

afgehandel voor die inwerkingtreding van die Strafreg-

.... / 8

8

wysigingswet 107 van 1990. Hierdie wet ("die nuwe wet") het weggedoen met die verpligting om die doodvonnis vir moord.op te lê tensy versagtende omstandighede bevind word. Artikel 20(1) van die nuwe wet vereis dat hierdie appèl voortgesit en afgehandel word "asof artikels 4 en 13(b) te alle tersaaklike tye in werking was." Artikel 4(2) bepaal dat die doodvonnis slegs opgelê word nadat die hof "'n bevinding uitgebring het oor die aan - of afwesigheid van enige strafversagtende of -verswarende faktore" en die voorsittende regter, met inagneming van so 'n bevinding, oortuig is "dat die dood-vonnis die gepaste vonnis is." Artikel 13(b) verleen aan hierdie Hof 'n vrye diskresie om, "indien hy van oor-deel is dat hy self nie die doodvonnis sou opgelê het

...../9

9

nie", die vonnis tersyde te stel en die straf op te lê
wat na sy oordeel gepas is. (S. v. Obed-Masinga en Ander,
'n ongerapporteerde uitspraak van hierdie Hof in saak no.

695/89 gelewer op 13.9.1990.)

By oorweging van die vraag wat die gepaste

vonnis in die onderhawige geval moet wees, is hierdie Hof

aangewese op dieselfde benadering wat 'n verhoorhof oor-

eenkomstig die bepalinge van artikel 4(2) van die nuwe wet

moet gevolg het, nl. om met inagneming van die aan - of

afwesigheid van enige strafversagtende of - verswarende

faktore te besluit of hy oortuig is dat die doodvonnis

die gepaste vonnis is. In dié verband moet daarop ge-

wys word dat ingevolge die ongewysigde artikel 277 van

die Strafproseswet, Wet 51 van 1977 ("die Wet") was die

...../ 10

10

oplegging van die doodvonnis by moord verpligtend ten-
sy versagtende omstandighede bevind word. Slegs dan
kon die hof 'n ander vonnis as die doodvonnis oplê.
Selfs waar versagtende omstandighede bevind is, kon
die verhoorregter nog die doodvonnis oplê. In so 'n
geval was die verhoorregter geroepe om te oorweeg of

dit gepas sou wees om so 'n drastiese stap te neem, en

of 'n mindere straf nie aan die afskrikkende, vergelden-

de en hervormende aspekte van strafoplegging sou vol-

doen nie. (S. v. Letsolo 1970 (3) SA 476 (A) op 476 'n -

477 B en vgl. ook S. v. Matthee 1971 (3) SA 769 (A)).

Ingevolge die nuwe wet het die klem egter verskuif. Die

doodvonnis is nie meer verpligtend nie en sal slegs op-

gelê word indien die verhoorregter, met inagneming

...... / 11

11

van die hof se bevinding insake strafversagtende of
-verswarende faktore, oortuig is dat die doodvonnis nie
slegs 'n gepaste vonnis is nie, maar dat dit die ge-
paste vonnis is. Voorheen was hierdie Hof op appel,

in die afwesigheid van enige wanvoorligting in die uit-

spraak van die verhoorregter, in 'n groot mate gebonde

aan 'n diskresionêre besluit van die verhoorregter by

vonnisoplegging. Ingevolge artikel 13(b) van die

nuwe wet het hierdie Hof 'n vrye diskresie om met 'n

vonnis in te meng en die vonnis op te lê wat hy meen

die gepaste vonnis moet wees.

Hierdie klemverskuiwing word verder bena-

druk deur die nuwe benadering ten opsigte van die tref-

punt van die bewyslas. Waar die bewyslas vroeer op

...../ 12

12

die beskuldigde gerus het om op 'n oorwig van waarskyn-

likhede die bestaan van versagtende omstandighede te be-
wys (S. v. Theron [1984] ZASCA 1; 1984 (2) SA 868 (A)), rus die bewys-

las nou op die Staat nie slegs om die bestaan van ver-

swarende faktore bo redelike twyfel te bewys nie, maar

ook om daardie versagtende faktore wat uit die Staat se

saak blyk of deur die beskuldigde te berde gebring word

bo redelike twyfel te weerlê. (Nkwanyana en Ander v.

Die Staat, 'n ongerapporteerde uitspraak van hierdie Hof

in saak no. 52/90 gelewer op 18.9.1990.)

Die benadering van hierdie Hof op appèl onder

die nuwe wet is dus wesenlik anders as die van dié Hof

a quo wat hom toegespits het op die oorweging of daar

versagtende omstandighede was of nie. Selfs in hierdie

..../ 13

13

oorweging het die verhoorhof hom waningelig. Die Hof
het in dié verband bevind dat omdat die appellant volhard
het in sy verweer van 'n alibi, dit nie moontlik vir die
Hof was "om enigsins 'n bepaling te kan maak van sy ge-
moedstoestand ten tye van die gemelde voorvalle nie."

In S. v. Felix and Anothér 1980 (4) SA 604 (A) op p 609

E - G sê Diemont AR :

"Even if he himself says nothing and calls no wit-nesses in extenuation his counsel is entitled to argue the issue of intoxication or any other mitigating fact. As was pointed out by Wessels, J.A. in S. v. Mkhize 1979 (1) SA 461 (A) at 463: "The Court is entitled and bound to have re-gard to the evidence as a whole in order to determine whether or not an accused has dis-charged the onus resting upon him on the issue of extenuating circumstances.' Although no evidence in extenuation was led in this case, counsel for the second appellant contended,

...../ 14

14
as he was entitled to do that on the State's case there was evidence of the taking of strong drink. The Court accordingly erred in holding that since the defences raised by the appellants were alibis it was

'not possible for them to suggest that they
were influenced in any way by the consump-
tion of liquor or anything else.'

This misdirection is not one which can be brushed aside."

In die onderhawige saak is dit duidelik dat

die appellant ontsteld was toe hy verneem het dat sy
broer beseer is. Hy het dadelik sy dobbelspel verlaat
en hom na Stanford se huis gehaas om uit te vind hoe
dit met sy broer gaan. Wat hy daar gevind het moes
sy ontsteltenis verhoog het. Op sy navraagoor wie
sy broer so beseer het, is hy vertel dat dit Dinah was.
Die getuienis dui daarop dat hy onmiddellik agter Dinah

...../ 15

15

en die oorledene aangegaan het en hul ingehaal het nog
voordat hulle in hul huis kon gaan. Stanford se huis is
nie ver van dié van die oorledene nie - binne "hoorafstand".
Jemina getuig hoedat die appellant vinnig aangestap ge-
kom het, en Dinah sê dat hy aangekom het met 'n oop mes

in sy hand. Hierdie getuienis dui m.i. sterk daarop
dat die appellant nie net ontsteld maar ook kwaad was en

dat ditsy opset was om sy broer se besering te wreek.

Die verhoorhof se bevinding dat die appellant

"nie hier spontaan of impulsief opgetree het om onmiddellik na die besering aan sy broer toege-dien is nie, maar doelbewus en in die volle wete van wat hy doen die aanvalle geloods het"

is nie op die getuienis geregverdig nie, en kom neer op

'n mistasting. Soos ek reeds aangetoon het. moes dié

....../ 16

16

appellant onmiddellik nadat hy verneem het dat dit Dinah was wat sy broer beseer het, haar in 'n koue woede agter-na gesit het om sy broer te wreek. Hierdie provokerende omstandigheid moet dus as 'n versagtende faktor by die pleging van die moord gesien word.

Aan die ander, kant is daar op die getuienis geen verklaring vir die feit dat die appellant nie slegs vir Dinah aangeval het nie, maar ook vir die oorledene. Die oorledene het, op die getuienis, geen deel gehad aan die struweling wat op die besering van Petrus uit-geloop het nie, en daar is ook geen aanduiding dat enige so 'n bewering aan die appellant ooorgedra is nie. Hy sê self dat hy bloot verneem het dat Dinah verantwoor-delik was vir sy broer se besering. Daar is ook geen

...../ 17

17

aanduiding dat die oorledene in enige opsig teenoor die appellant gereageer het toe laasgenoemde hom voor sy huis genader het en doodgesteek het nie. Dit is dus moeilik om te begryp waarom die appellant die oorledene op so 'n ernstige wyse te lyf gegaan het. In die lig van die feit dat sy woede ook teenoor 'n onskuldige persoon, sy dit dan ook die eggenoot van Dinah, uiting gevind het, kan boge-noemde versagtende faktore nie veel gewig dra nie.

'n Verswarende faktor is egter die appellant se vorige oortreding van moord. Soos ek reeds daarop gewys het, is hy op 5 November 1980 skuldig bevind aan moord met versagtende omstandighede en ge-vonnis tot 6 jaar gevangenisstraf. Op 4 November 1985

is hy op parool vrygelaat en op 2 Mei 1987 vermoor hy

goedsmoeds die oorledene in die onderhawige saak.

.... / 18

18

Ongeveer sewe jaar vantevore dus het hy opsetlik 'n mens .

se lewe geneem, en toe, minder as twee jaar nadat hy
weer. in die samelewing opgeneem is, maak hy weer opset-

lik 'n mens dood. Hy is klaarblyklik 'n gevaar vir die

samelewing en dit is die Hof se dure plig om sorg te
dra dat die samelewing nie weer bedreig sal word deur

die appellant nie.

Hierdie verswarende faktor weeg veel swaar-

der teen die appellant as die versagtende faktor hierbo

genoem, en sou die doodvonnis, in die omstandighede

hierbo genoem, na my mening 'n gepaste vonnis wees. Die

vraag bly egter of dit die gepaste vonnis is. Na lang

en sorgvuldige oorweging het ek tot die slotsom geraak

dat dit nie die geval is nie. Eerstens, alhoewel dit

...../ 19

19

nie as 'n versagtende faktor gesien kan word nie, is dit
tog van belang om daarop te let dat die doodslag nie met
enige bykomende wreedhede of vernederende martéling ge-
paard gegaan het nie.

Tweedens maak artikel 3 van die nuwe wet uit-

druklike voorsiening vir die oplegging van lewenslange

gevangenisstraf, en bepaal artikel 18 dat artikel 64

van die Wet op Gevangenisse 8 van 1959 gewysig word om

soos volg te lees:

"64(1) 'n Gevangene wat tot lewenslange gevangenis-straf gevonnis is word nie vrygelaat nie tensy die vrylatingsadviesraad -

(a)	nadat hy deur die Minister versoek is om hom met betrekking tot daardie gevangene te adviseer, en
(b)	na oorweging van 'n verslag van 'n vry-latingsraad,

met behoorlike inagneming van die belange

...../20

20

van die gemeenskap 'n aanbeveling vir die vry-lating van die gevangene aan die Minister ge-doen het en die Minister daardie aanbeveling aanvaar het. (2) Indien die Minister die aanbeveling vir die vry-lating van so 'n gevangene aanvaar, kan hy mag-tiging verleen vir die vrylating van die ge-vangene op die datum deur die vrylatingsadvies-raad aanbeveel of op enige ander datum, óf on-voorwaardelik óf op proef 6f op parool soos hy mag gelas."

Die bepalinge van hierdie artikels hou dus in

dat 'n Hof sy plig om die gemeenskap te beskerm teen die
aanslae van so 'n geweldenaar soos wat die appellant is,
kan nakom deur hom lewenslange gevangenisstraf op te lê.
Wat die Hof betref,sal so 'n persoon finaal uit die ge-
mêenskap geneem word en die res van sy natuurlike lewe

in gevangenisskap deurbring. Die enigste manier waarop
hy weer tot die gemeenskap kan terugkeer is as die

....../ 21

21

Minister die inisiatief neem en die vrylatingsadviesraad
vra om hom te adviseer oor sy moontlike vrylating. Die
vrylatingsadviesraad moet dan "met behoorlike inagneming
van die belange van die gemeenskap", sy vrylating oorweeg.

Voor die wysiging van bogenoemde artikel 64

deur die nuwe wet het die Wet op Gevangenisse bepaal dat:

"64(1) By ontvangs van 'n verslag van 'n gevangenis-raad betreffende 'n gevangene op wie 'n lewenslange gevangenisstraf opgelê is, en wat 'n aanbeveling bevat vir die vry-lating van bedoelde gevangene, lê die Kommissaris die verslag aan die Minister voor."

Die Minister kon dan, handelende op dié verslag magtig-

ing verleen vir sy vrylating. Die inisiatief het dus

by die "gevangenisraad" gelê, en nie by die Minister nie.

Hierdie bepaling is nou deur die nuwe wet gewysig sodat

.... / 22

22

die inisiatief van die Minister self moet uitgaan. Selfs al sou die raad sy vrylating aanbeveel, bly die uiteindelike verantwoordelikheid vir vrylating dié van die Minister. Die plig en die verantwoordelik-
heid om die gemeenskap teen so 'n moordenaar te beskerm
berus dus in die eerste en in die finale instansie by

die Minister.

Waar 'n Hof dus 'n vonnis van lewenslange ge-

vangenisstraf oplê, is dit die klaarblyklike bedoeling

van die Hof dat die beskuldigde uit die samelewing

verwyder moet word en vir die res van sy lewe in die,

gevangenis aangehou word. Hy kan dan slegs in die

uitsonderlike omstandighede hierbo uiteengesit, waar

die Minister vir hom tussenbei tree, weer na die

.... / 23

23

samelewing terugkeer. Lewenslange gevangenisstraf is
dus 'n vorm van straf wat as 'n alternatief vir die dood-
vonnis oorweeg moet word waar die beskerming van die
samelewing 'n gebiedende oorweging is. Die onderhawige
saak is, na my mening, so 'n saak en is lewenslange ge-
vangenisstraf ook 'n gepaste straf. Dit voldoen aan
die afskrikkings-, vergeldings- en voorkomingselemente
van straftoemeting en gee ook gevolg aan die bedoeling
van die wetgewer soos in die nuwe wet vervat. Die dood-
vonnis kan dus nie as die enigste gepaste straf beskou
word nie.

Die appèl slaag. Die doodvonnis word tersyde gestel en vervang met lewenslange gevangenisstraf.

J.P.G. EKSTEEN, AR

VAN HEERDEN, AR )

stem saam MILNE, AR )

---