---

Saak No 137/1984

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA
APPeLAFDELING

Insake die appèl van: ,!

FREDERICK GRANT SCHUTTE Appellant

teen
HELENA CATHARINA SCHUTTE Respondente

CORAM: JANSEN, JOUBERT, VAN HEERDEN, HEFER, ARR

et CILLIE, WAR

VERHOORDATUM 29 AUGUSTUS 1985
LEWERINGSDATUM: 29 NOVEMBER 1985

UITSPRAAK

/VAN HEERDEN, AR ...

2.

VAN HEERDEN, AR:

Die appellant het in Januarie 1984 in die

Transyaalse Provinsiale Afdeling 'n egskeidingsaksie teen
die respondente aanhangig gemaak. In Maart het die
partye 'n skikkingsooreenkoms aangegaan. Klousule 2
daarvan lui soos volg:

"Die Eiser betaal aan die Verweerderes onder-
houd in die bedrag van Rl 000,00 (EENDUISEND
RAND) per maand welke onderhoudsbetaling
onderworpe is aan die volgende bepalings:

2.1	Gemelde ondêrhoud is nie aan verhoging of verlaging onderworpe nie;
2.2	Gemelde onderhoud word betaal tot en met dood of hertroue van die Verweer- deres;
2.3	Gemelde onderhoud word verhoog met 'n persentasie, jaarliks op 1 Januarie, gelykstaande aan die amptelike (Reserwe Bank) inflasiekoers soos vasgestel in Januarie ten aansien van die voorgaande jaar;
2.4	Gemelde onderhoud is betaalbaar vanaf 7 April 1984 en maandeliks daarna."

Nieteenstaande die volgorde van die sub-klousules

/en ...

3.

en die bewoording van klousule 2.1 is dit duidelik dat
beoog is dat, behalwe soos bepaal in 2.3, die onderhoud
nie aan "verhoging of verlaging" onderworpe sou wees
nie.

Nadat die ooreenkoms aangegaan is, is die

aksie onbestrede verhoor. Die appellant het getuig
waarna die hof versoek is om 'n egskeidingsbevel te ver-

leen en die ooreenkoms 'n bevel van die hof te maak. Die
verhoorregter het egter die vraag geopper of klousule

2.1 'n geldige bepaling bevat het, en het uiteindelik die
volgende bevel verleen:

"Die huwelik word ontbind. Die skikkings-
akte ... word deel van die bevel gemaak met
die uitsluiting van klousule 2.1."

Geen redes is verstrek vir die hof se weiering
om klousule 2.1 by sy bevel in te lyf nie. Ook is daar
geen redes verstrek nie toe die hof daarna verlof om te
appelleer toegestaan het. Dit kan egter aanvaar word
dat die weiering gegrond was op 'n siening dat die bepaling

/vervat ...

4.

vervat in die sub-klousule nietig is.

Die vraag wat dus in hierdie appèl beantwoord
moet word, is of die partye tot 'n egskeidingsaksie geldig-
lik kan afstand doen van die bevoegdheid om ingevolge art
8 (1) van die Wet op Egskeiding (70 van 1979) die hof in
die toekoms te nader om intrekking, wysiging of opskort-
ing (hierna bloot 'n wysiging genoem) van 'n onderhoudsbevel.
'n Soortgelyke vraag het al in 'n hele aantal gewysdes ter
sprake gekom in verband met die voorganger van art 8 (1)
van Wet 70 van 1979, nl, art 10 (1) van die Wet op Huwe-
liksaangeleenthede (37 van 1953). Gerieflikheidshalwe
verwys ek voortaan na die twee wette as die 1953 wet en
die 1979 wet.

'n Sistematiese bespreking van alle tersaaklike
gewysdes is te vind in die uitspraak van Didcott, R, in
Claassens v Claassens 1981 (1) SA 360 (N), en dit sou
onnodige herhaling meebring om weer eens na almal te
verwys. 'n Aantal algemene opmerkings is egter aangewese.

/Soos ...
5.
Soos tereg aangetoon deur Didcott, R, (op pp 362-3) is
uitsprake waarin aanvaar is dat n afstanddoening deur 'n
vrou van enige aanspraak op onderhoud nie teen die open-
bare beleid indruis nie (sien b v Swart v Swart 1960
(4) SA 621 (C), nie direk ter sake nie. Soos later
sal blyk, kon 'n vrou haar nie na verlening van 'n egskeid-
ingsbevel op die wysigingsbevoegdhede van 'n hof ingevolge
art 10 (1) van die 1953 wet beroep nie indien by ontbind-
ing van die huwelik geen onderhoudsbevel gemaak is nie.
Haar toekomstige regsposisie is dus bepaal deur die feit
dat sy nie op onderhoud aanspraak gemaak het nie en dat
'n dusdanige bevel derhalwe nie verleen is nie. In so
'n geval was 'n afstanddoening deur haar met betrekking
tot toekomstige onderhoud daarom n nuttelose oortollig-
heid. 'n Vraag wat nie in enige van die betrokke ge-
wysdes ontstaan het nie, en wat klaarblyklik ook nie in
die onderhawige geval opduik nie, is of dit 'n vrou, wat
in 'n skikkingsakte afstand gedoen het van 'n aanspraak op

/onderhoud ...

6.

onderhoud, vrystaan om voor ontbinding van die huwelik
haar onderneming te repudieer en die hof te versoek om
wel onderhoud aan haar toe te ken.

In sake waarin aanvaar is dat 'n vrou aan wie
ingevolge 'n skikkingsakte wel onderhoud deur haar man
betaal sou word, afstand kon doen van die bevoegdheid om
later ooreenkomstig art 10 (1) van die 1953 wet 'n ver-
hoging van die ooreengekome bedrag aan te vra, is bevind
dat sodanige afstanddoening (hierna bloot 'n afstanddoen-
ing genoem) nie teen die openbare beleid indruis nie.
Sien b v Grgin v Grgin 1960 (1) SA 824 (W), Van Rensburg
v Van Rensburg 1978 (1) SA 436 (T) en die Claassens-saak,
supra. 'n Teenoorgestelde siening is egter gehuldig in
Copelowitz v Copelowitz and Others, N 0 1969 (4) SA 64
(C), Cilliers v Cilliers 1977 (1) SA 561 (O), en in
Jones v Jones 1963 (2) SA 193 (SR), waarin Rhodesiese
wetgewing met dieselfde strekking as art 10 (1) van die
1953 wet ter sprake was. En in Knight v Knight 1967

/(1) ...

7.

(1) SA 40 (C), is obiter bedenkinge oor die geldigheid
van 'n afstanddoening uitgespreek.

In laasgenoemde vier sake is klem gelê òf op
die afkeurenswaardigheid van 'n ooreenkoms wat daarop gerig
is om 'n hof se bevoegdhede lam of aan bande te lê, òf op
die meer algemene oorweging dat die situasie waarin 'n
vrou weens 'n afstanddoening uiteindelik hulpbehoewend mag
wees, in stryd met die openbare belang is. Hierdie oor-
wegings is in 'n breedvoerige uitspraak in die Claassens-
saak deur Didcott, R, onder die loep geneem. Na my
mening is die kardinale vraag egter of die wetgewer
beoog het dat 'n hof se wysigingsbevoegdhede ingevolge art
10 (1) van die 1953 wet en art 8 (1) van die 1979 wet nie
by wyse van 'n kontraktuele bepaling uitgeskakel of beperk
mag word nie. In hierdie verband is dit nodig om te let
nie net op die bewoording van die betrokke bepalings en
die samehang waarin dié verskyn nie, maar ook op die
wetgewer se versuim om vir bepaalde situasies statutêr

/voorsiening ...

8.

voorsiening te maak. Slegs op hierdie wyse kan bepaal
word of prof Hahlo dit reg gehad het toe hy met ver-
wysing na 'n hof se wysigingsbevoegdhede volgens art 10
(1) van die 1953 wet in 1960 S A L J op p 271 geskryf

het:

"To hold that the parties by their agreement
can deprive the Court of these powers, or
that the Court itself may surrender them,
is contrary to the letter and spirit of
section 10."

Soos aangetoon in Strauss v Strauss 1974 (3) SA
79 (A) 93-4, was die heersende opvatting voor die inwerk-
ingtreding van die 1953 wet dat 'n hof nie bevoeg was nie
om die skuldige eggenoot te beveel om na egskeiding onder-
houd aan die onskuldige te betaal. In sommige Afdelings
was die howe egter bereid om 'n ooreenkoms van die egge-
note rakende onderhoud 'n bevel van die hof te maak, maar
soms is vereis dat sodanige ooreenkoms in die algemeen
die vermoënsregte van die partye moes reguleer. Die
wetgewer het klaarblyklik hierdie toedrag van sake onbe-

/vredigend ...

9.

vredigend gevind en daarom in art 10 (1) van die 1953
wet soos volg bepaal:

"Die hof wat 'n egskeiding toestaan kan, on-
danks die ontbinding van die huwelik -

(a)	die bevel teen die skuldige eggenoot gee vir die onderhoud van die on- skuldige eggenoot, vir enige tydperk tot die dood of hertroue van die on- skuldige eggenoot, na gelang die een of die ander eerste gebeur, wat die hof billik ag; of
(b)	'n ooreenkoms tussen die eggenote vir die onderhoud van een van hulle, 'n bevel van die hof maak,

en enige bevoegde hof kan, by bewys van vol-
doende rede (wat 'n ander rede dan die gelde-
like vermoë van die een of ander van die
onderskeie eggenote kan wees) so 'n bevel in-
trek, opskort of wysig."

Die heersende regsposisie is dus ingrypend
verander. Eerstens kon 'n hof 'n onderhoudsbevel ten
gunste van die onskuldige eggenoot toestaan. Tweedens
kon 'n ooreenkoms vir die onderhoud van een van die egge-
note, ook die skuldige een, 'n bevel van die hof gemaak
word (Strauss-saak, supra, op p 95). En derdens het

/'n...

10.

'n "bevoegde" hof die kompetensie verkry om 'n bevel be-
treffende onderhoud in te trek, op te skort of te wysig.

Na woordlui kon die bevoegdhede waarvoor para-
grawe (a) en (b) voorsiening gemaak het slegs by die toestaan van 'n egskeiding, en nie daarna nie, uitgeoefen
word. Die bevoegdhede is immers verleen aan die hof
"wat 'n egskeiding toestaan" ([t]he Court granting a
divorce", volgens die getekende Engelse teks). Hoewel
hy toegegee het dat 'n letterlike vertolking van art 10
(1) gelei het tot die gevolgtrekking dat 'n onderhoudsbevel
nie na ontbinding van 'n huwelik verleen kon word nie, het
prof Hahlo aanvanklik gepleit dat die Engelse teks uit-
gelê moes word as "the court which granted a divorce":
1958 S A L J op p 205. Syne was egter 'n stem roepende
in die woestyn en in 'n hele reeks gewysdes is aanvaar
dat 'n onderhoudsbevel nie ingevolge art 10 (1) na eg-
skeiding gemaak kon word nie. Sien b v E p Stein
and Another 1960 (1) SA 782 (T); Ford v Ford and Another

/1965 ...

11.

1965 (1) SA 264 (D); Lincesso v Lincesso, 1966 (1) SA
747 (W); Nel v Nel 1977 (3) SA 288 (0); Zeeman v Zeeman
1979 (2) SA 225 (C), en die Knight- en Cilliers-saak,
supra. Prof Hahlo het dan ook self later 'n ander
mening gehuldig, en hoewel hy nog aangevoer het dat art
10 (1) vir twee vertolkings vatbaar was, het hy die howe
se interpretasie as die juiste een aanvaar. Raadpleeg
die derde uitgawe van sy The South African Law of Husband
and Wife, op p 440.

Na my mening was die woordwysigende uitleg wat
prof Hahlo aanvanklik verkies het, nie houdbaar nie.
Daar is trouens oorwegings wat aandui dat die frase "[d]ie
hof wat 'n egskeiding toestaan" sy normale betekenis gedra
het. Eerstens het die gebruik van die woorde "skuldige
eggenoot" en "onskuldige eggenoot" in paragraaf (a), en
van die woord "eggenote" in paragraaf (b), veronderstel
dat die partye getroud sou wees tot op die stadium dat 'n
onderhoudsbevel verleen is. Tweedens moet die frase

/gekontrasteer ...

12.

gekontrasteer word met "enige bevoegde hof" waaraan die
bevoegdheid toegeken is om sodanige bevel na verlening
daarvan in te trek, op te skort of te wysig. En derdens
was 'n vertolking waarvolgens die hof wat 'n egskeiding
toegestaan het die bevoegdhede vervat in paragrawe (a)
en (b) kon uitoefen nouliks te rym met die klaarblyklike
bedoeling dat 'n onderhoudsbevel ten tyde van die ontbind-
ing van die huwelik verleen kon word. Soos hieronder
sal blyk, geld enige twyfel wat mag bestaan het aangaande
die vertolking van art 10 (1) in elk geval nie ten opsig-
te van die trefwydte van art 7 van die 1979 wet wat in
die onderhawige geval van toepassing is nie.

Laasgenoemde artikel lui soos volg:

"(1) 'n Hof wat 'n egskeidingsbevel verleen,
kan in ooreenstemming met 'n skrifte-
like ooreenkoms tussen die partye 'n
bevel gee met betrekking tot die ver-
deling van die bates van die partye
of die betaling van onderhoud deur die
een party aan die ander.

/(2) ...

13.

(2) By ontstentenis van 'n bevel gegee krag-
tens subartikel (1) met betrekking tot
die betaling van onderhoud deur een
party aan die ander kan die hof, met
inagneming van die bestaande of verwagte
vermoëns van elk van die partye, hulle
onderskeie verdienvermoëns, finansiële
behoeftes en verpligtinge, die ouderdom
van elk van die partye, die duur van die
huwelik, die lewenspeil van die partye
voor die egskeiding, hulle gedrag vir
sover dit op die verbrokkeling van die
huwelik betrekking het, en enige ander
faktor wat na die oordeel van die hof in
aanmerking geneem behoort te word, 'n bevel
gee wat die hof billik ag met betrekking
tot die betaling van onderhoud deur die
een party aan die ander vir enige tyd-
perk tot die dood of hertroue van die
party ten gunste van wie die bevel gegee
is, na gelang die een of die ander eerste
plaasvind."

Opgelet sal word dat art 7 (2) wyer strek as
art 10 (1) (a) van die 1953 wet insoverre ingevolge laas-
genoemde 'n onderhoudsbevel slegs ten gunste van die on-
skuldige eggenoot gemaak kon word. So 'n bevel kan vol-
gens art 7 (2) ook verleen word ten gunste van 'n eggenoot
wat "skuldig" is in die sin dat hy of sy uitsluitlik of

/grotendeels ...

14.

grotendeels vir die verbrokkeling van die huwelik ver-
antwoordelik was. Vir huidige doeleindes is die be-
langrike feit egter dat die bevoegdhede waarvoor art 7
voorsiening maak, toegesê word aan 'n hof "wat 'n egskeid-
ingsbevel verleen". Hierdie frase verskil stilisties
ietwat van dié vervat in art 10 van die 1953 wet en wat
hierbo bespreek is, maar inhoudelik is daar geen onder-
skeid nie. Die wetgewer moes bewus gewees het van die
vertolking wat die howe konsekwent aan laasgenoemde frase
geheg het, en moes dus beoog het dat die ooreenstemmende
frase in art 7 van die 1979 wet dieselfde betekenis sou
dra.

Dit volg dus dat 'n onderhoudsbevel nie ingevolge
art 7 van die 1979 wet na ontbinding van 'n huwelik ver-
leen kan word nie. Hierdie konsekwensie is van kar-
dinale belang omdat slegs 'n onderhoudsbevel volgens art
8 (1) van daardie wet ingetrek, gewysig of opgeskort kon
word. Indien daar dus nie by ontbinding van die huwelik

/'n ...

15.

'n onderhoudsbevel verleen is nie, kan art 8 (1) nie toe-
gepas word nie. Bepaaldelik is 'n hof nie bevoeg om
'n onderneming betreffende die betaling van onderhoud,
ten aansien waarvan geen bevel gemaak is nie, te wysig

nie.

In die lig van die trefwydte van arts 7 en 8
(1) van die 1979 wet, wat vir huidige doeleindes nie van
dié van art 10 (1) van die 1953 wet verskil nie, moet nou
getrag word om die bedoeling van die wetgewer aangaande
die al of nie geldigheid van 'n afstanddoening vas te
stel. Ten einde herhaling te vermy, verwys ek voortaan
meestal slegs na die posisie van die vrou hoewel 'n onder-
houdsbevel klaarblyklik ook ten gunste van 'n man gemaak
kan word, en 'n wysiging van so 'n bevel tot voordeel van
òf die een òf die ander van die voormalige gades kan strek.

'n Oorweging wat geopper word ter onderskraging
van die standpunt dat 'n afstanddoening nietig is, is dat
art 8 (1), net soos die ooreenstemmende bepaling van die

/1953 ...

16.

1953 wet, op die wetboek geplaas is omdat nòg die hof
nòg die partye ten tyde van die toestaan van 'n egskeid-
ing met enige mate van sekerheid kan bepaal wat die toe-
komstige lewensbehoeftes van die een party, en die ander
se vermoë om daaraan te voldoen, sal wees. So b v kan,
strydig met die verwagtinge wat by die ontbinding van
die huwelik gekoester is, die vrou se eie inkomste aan-
grypend verminder, of kan sy as gevolg van siekte ens
aansienlike addisionele onkoste oploop. In sodanige
gevalle sou dit strydig met die openbare belang wees, so
word aangevoer, indien 'n hof as gevolg van 'n afstanddoen-
ing nie die onderhoudsbevel wat voorheen verleen is, kan
wysig nie, met die gevolg dat die hulpbehoewende vrou
dan moontlik op liefdadigheid of Staatsbystand aangewese
is .

Ek meen egter nie dat uit die patroon van die
tersaaklike bepalings van òf die 1953 wet òf die 1979 wet
'n algemene besorgdheid aan die kant van die wetgewer oor

/die ...

17.

die toekomstige behoeftes van voormalige gades af te lei
is nie. 'n Vrou wat om een of ander rede nie ten tyde
van die egskeiding onderhoud aangevra het nie, met die
gevolg dat 'n bevel nie verleen is nie, kan glad nie daar-
na op onderhoud aanspraak maak nie. Die vrou wat wel
'n onderhoudsbevel aangevra het maar dit nie verkry het
nie omdat sy na die hof se oordeel nie bystand benodig het
of waarskynlik in die toekoms sou benodig nie, bevind haar
in dieselfde bootjie. En die vrou wat op betaling van
onderhoud geregtig geword het ingevolge 'n kontraktuele
bepaling wat nie by die egskeidingsbevel ingelyf is nie,
kan nie ingevolge art 8 (1) van die 1979 wet daarna ver-
hoogde onderhoud verkry nie. In al drie bogenoemde
gevalle kan die vrou se finansiële posisie na die egskeid-
ing weens onvoorsiene omstandighede net soseer versleg
as dié van die vroulike gade wat wel 'n onderhoudsbevel
verkry het, maar die 1979 wet (net soos die 1953 wet)
verleen nie aan 'n hof die bevoegdheid om eersgenoemde

/te ...

18.

te hulp te kom nie. Dit kon dus nie 'n beleidsoorweging
van die wetgewer gewees het dat 'n geskeide vrou na ont-
binding van die huwelik in beginsel op onderhoud, of
verhoogde onderhoud, aanspraak moet kan maak nie, of dat, in die woorde van Didcott, R, in die Claassens-saak,
op p 370, "divorcees should not, as a class, become a
financial burden on the community."

'n Afstanddoening is in die reël vervat in 'n
skikkingsooreenkoms wat vir betaling van onderhoud voor-
siening maak en wat bestem is om 'n bevel van die hof ge-
maak te word. Aldus wil die partye meebring dat nie-
teenstaande die verlening van 'n onderhoudsbevel die oor-
eengekome onderhoud nie in die toekoms aan wysiging in-
gevolge art 8 (1) van die 1979 wet onderworpe sal wees
nie. Op die keper beskou, kan hulle egter presies dis-
selfde resultaat bereik deur die bepaling betreffende
afstanddoening weg te laat en net nie te vra dat hul oor-
eenkoms by die egskeidingsbevel ingelyf moet word nie.

/Dit ...

19.

Dit is immers nouliks denkbaar dat 'n hof uit eie beweg-
ing 'n onderhoudsbevel sal maak ten gunste van h party
wat dit juis nie wil hê nie. Dit val dus nie in te
sien nie waarom die wetgewer sou beoog het dat bloot om-
dat so 'n bevel ooreenkomstig 'n skikkingsakte wel aange-.
vra en verleen is, die bepalings van art 8 (1) onverbid-
delik van toepassing moet wees.

In Engeland is 'n afstanddoening betreffende
betaling van onderhoud nietig vanweë die bepalings van
art 34 (1) van die Matrimonial Causes Act van 1973 wat
betrekking het op "a provision purporting to restrict
any right to apply to a court for an order containing
financial arrangements". Maar ook afgesien van be-
doelde bepalings word 'n afstanddoening as strydig met
die openbare beleid beskou. Sien b v Hyman v Hyman
(1929) AllE R 245; Bennett v Bennett (1952) 1 All E R
413, 422, en Jessel v Jessel (1979) 3 All E R 645, 649.

/Art

20.

Art 23 (1) van bogenoemde wet bepaal egter dat h onder-
houdsbevel verleen kan word ten tyde van die toestaan
van h egskeiding "or at any time thereafter". En wat
die posisie voor 1973 betref, is art 1 van die Matri- monial Causes Act van 1907, en daarna art 190 (1) van
die Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act van
1925, so vertolk dat 'n vrou ook binne h redelike tyd na
egskeiding 'n onderhoudsbevel kon aanvra. Sien Scott v
Scott 124 L T 619 en Fisher v Fisher (1942) 1 All E R
438. Ander oorwegings betreffende die al of nie geldig-
heid van 'n afstanddoening kon dus in Engeland ter sprake
kom as hier te lande waar 'n geskeide vrou nog altyd son-
der h statutêre remedie was indien h onderhoudsbevel nie
ten tyde van die ontbinding van die huwelik verleen is
nie.

Ek kom derhalwe tot die gevolgtrekking dat die
afstanddoening vervat in die onderhawige skikkingsooreen-
koms nie nietig is nie. Duidelikheidshalwe dien daarop
gewys te word dat die afstanddoening albei partye bind in

/die ...

21.

die sin dat die ooreengekome onderhoud "nie aan verhoging
of verlaging" onderworpe is nie. Dit is natuurlik moont-
lik dat 'n afstanddoening betrekking kan hê op die bevoegd-
heid van slegs een van die partye tot 'n egskeidingsaksie ^
om die hof later ingevolge art 8 (1) van die 1979 wet te
nader, soos b v wanneer slegs die vrou se bevoegdheid om
na egskeiding verhoogde onderhoud aan te vra, uitgesluit
word. Hierbo het ek daarop gewys dat die partye die
bepalings van die subartikel as't ware kan omseil deur
geen bevel aan te vra nie met betrekking tot 'n onder-
neming om onderhoud te betaal. Hulle kan egter nie
bloot kontraktueel, d w s by ontstentenis van 'n onder-
houdsbevel, die resultaat bereik dat slegs een van hulle
by magte is om 'n wysiging van die ooreengekome onderhoud
ingevolge art 8 (1) te verkry nie. Die vraag of 'n een-
sydige afstanddoening geldig is, ontstaan egter nie in hierdie
appèl nie en ek spreek geen mening daaroor uit nie.

Die appèl slaag en die bevel verleen deur die

/verhoorhof ...

22.

verhoorhof word deur die volgende vervang:

"Die huweliksband tussen die partye word
ontbind en die ooreenkoms tussen die
partye ingehandig en gemerk 'B' word 'n
bevel van die hof gemaak."

H.J.O. VAN HEERDEN, AR

JANSEN, AR

JOUBERT, AR

STEM SAAM
HEFER, ARR

CILLIé, WAR

---