---

246/85/AV

IN DIE HOOGGEREGSHOP VAN SUID-AFRIKA (APPeLAFDELING)

In die saak tussen:
Q KRUGER, bygestaan deur J B KRUGER Appellant
en
P J H LE ROUX Respondent

CORAM: VILJOEN, BOTHA, GROSSKOPF, SMALBERGER, ARR en BOSHOFF, Wn AR

VERHOOR: 11 November 1986

GELEWER: 28 November 1986

UITSPRAAK GROSSKOPF, AR

Appèl is in hierdie saak aangeteken teen 'n verklarende bevel wat in die Kaapse Waterhof verleen is. Om die ver-

loop
2

loop van die appèl verstaanbaar te maak, is dit nodig om eers die agtergrond te skets. Die partye by die verhoor in
die waterhof was die applikant, Le Roux, en die eerste res-pondent, Kruger. Laasgenoemde is gesiteer in sy persoonlike hoedanigheid asook in sy hoedanigheid as die vader en natuur-like voog van sy minderjarige seun, en ek sal gerieflikheids-halwe verwys na Krugef sr., Kruger jr. of na die Krugers ge-samentlik.

In sy aansoek tot die waterhof soos finaal gewysig, het die applikant beweer dat hy, Kruger sr. en Kruger jr. al drie oewereienaars is aan 'n openbare stroom naby villiers-dorp (wat in die getuienis die Hugenootstroom genoem is); dat daar in of ongeveer 1941 'n mondelinge ooreenkoms aange-

gaan ..

3 gaan is tussen die partye se voorgangers in titel waarkrag-tens die water in die stroom verdeel is en voorsiening ge-maak is vir die onttrekking van water op Kruger jr. se grond en die leiding daarvan oor sodanige grond by wyse van 'n
serwituutsloot; dat die Krugers bewus was van die bestaan van die gemelde ooreenkoms toe hulle hul grond gekoop het en transport daarvan geneem het; en dat die applikant gevolg-lik geregtig is om die ooreenkoms teen hulle af te dwing. In die alternatief het die applikant beweer dat, toe die Krugers transport van hul grond geneem het, applikant en sy voorgangers in titel reeds 'n tydperk van meer as dertig jaar lank onafgebroke nec clam nec vi nec precario die water benut het op die manier uiteengesit in die beweerde ooreenkoms, en

gevolglik
4 gevolglik die reg tot sodanige benutting by wyse van ver-jaring verkry het. Die aansoek het voortgegaan deur aan te dui dat die applikant se beweerde regte deur die Krugers be-twis word. Op grond van die bogemelde bewerings het die applikant 'n bevel geëis wat verklaar dat hy en sy opvolgers in titel geregtig is op die gemelde regte van onttrekking en waterleiding; wat die Krugers verbied om in te meng met die uitoefening van hierdie regte; wat die Krugers verbied om enige water uit die stroom te onttrek gedurende die applikant se beweerde waterbeurte; wat die Krugers gelas om die appli-kant en sy opvolgers in titel toegang tot hul grond te verleen ten einde die gemelde regte uit te oefen; dat hierdie bevel ingevolge art. 51 van die Waterwet, no. 54 van 1956, teen

die

5 die titelbewyse van die' partye geregistreer word; en wat die Krugers gelas om applikant se gedingskoste te betaal. In 'n verdere alternatiewe eis het die applikant 'n verdeling van die water in die gemelde stroom ingevolge art. 40(b) van die Waterwet, met bypassende regshulp, aangevra.
In hul verweerskrif het die Krugers erken dat hulle oewereienaars aan die stroom is, maar nie erken dat die ap-plikant 'n oewereienaar is nie, en in elk geval beweer dat die stroom 'n private stroom is. Al die applikant se be-werings aangaande die ooreenkoms, die Krugers se kennis daar-van en die verkryging van regte deur verjaring, is ontken. Wat die applikant se alternatiewe eis om 'n verdeling inge-volge art 40(b) van die Waterwet betref, het die Krugers

aangevoer
5 A aangevoer dat die stroom binne 'n staatswaterbeheergebied val en dat die waterhof gevolglik nie jurisdiksie ingevolge
die Waterwet het om die water te verdeel nie. Die Krugers het gevolglik gevra dat die applikant se aansoek van die hand gewys word met koste.

Die

6

Die saak het op verhoor in die waterhof voor BURGER R
gedien. By die aanvang van die verrigtinge is die hof ver-

soek om as voorlopige punt te beslis of die betrokke stroom
'n openbare stroom is. Hierdie versoek word soos volg weer-

gegee op bl. 328 F-H van die uitspraak van die hof, wat ge-

rapporteer is as Le Roux v Kruger 1986 (1) SA 327 (K):

"By die aanvang van die verhoor van die aansoek het die partye by ooreenkoms ver-soek dat die Hof eers sal beslis of die betrokke stroom 'n openbare stroom is of nie. Die Hof is verder deur die eiser se advokaat meegedeel dat indien hierdie geskil beslis word, die partye moontlik op die ander geskilpunte kon ooreenkom en/of 'n beslissing van die Minister van Waterwese kon aanvra. Geen vordering kon egter met die beslegting van die geskil gemaak word voordat daar nie beslis is of die gemelde stroom 'n openbare stroom is of nie. Die respondent se advokaat het hier-die mededelings bevestig."

Getuienis

7

Getuienis en argument oor hierdie geskilpunt is
aangebied, en die hof het uiteindelik die volgende bevel
gemaak (op bl. 346 G van die verslag):

"Dit word dus verklaar dat die Hugenoot-stroom oor die betrokke gedeeltes 'n openbare stroom is. Die eerste respon-dent word gelas om die gedingskoste ten opsigte van hierdie geskilpunt te betaal."

Die Krugers kom nou in hoër beroep teen hierdie

bevel.

Voordat die appèl aangehoor is, is die partye se advokate versoek om te oorweeg of die waterhof se bevel aan appèl onderhewig is. Art. 49(1) van die Waterwet bepaal, met irrelevante uitsonderings, dat enige party by verrigtinge voor 'n waterhof waarin daardie hof 'n finale uitspraak gegee het, teen bedoelde uitspraak by hierdie hof appèl kan aanteken.

Albei
8 Albei partye se advokate het toegegee dat die bevinding dat die Hugenootstroom 'n openbare stroom is, nie 'n finale uitspraak was nie, en dus nie aan appèl onderhewig is nie. Hierdie bevinding was van bloot voorlopige belang in die geding en is, soos blyk uit die bogemelde aanhaling uit die uitspraak, beskou as slegs 'n voorspel tot die voortsetting van die verhoor of tot 'n skikking van sommige geskilpunte. Inderdaad is geen skikking bereik nie, en by die verhoor van die appèl het albei partye hul voorneme be-vestig om met die verhoor voor die waterhof voort te gaan ten einde hul substantiewe eise (of sommige daarvan) te pro-beer afdwing. Hoewel die hof se bevinding omtrent die aard van die stroom 'n uitwerking sou hê op die voortsetting van

die

9 die verhoor, was die partye nie ad idem oor wat die presiese uitwerking sou wees nie, en is dit trouens onseker wie uit-eindelik deur hierdie bevinding bevoordeel sal word - 'n aspek waarby ek later weer kom. Uit hoofde van die voorgaande het die advokate myns insiens gelyk gehad in hul houding dat die gemelde bevinding nie appellabel is nie. Sien Heyman v Yorkshire Insurance Co. Ltd 1964 (1) SA 487 (A); Botha v A A Mutual Insurance Association Ltd and Another 1968 (4) SA 485 (A) en Constantia Insurance Co Ltd v Nohamba 1986 (3) SA 27 (A).

Mnr Beckley, wat namens die appellant voor hierdie hof opgetree het, het egter betoog dat die waterhof se koste-bevel aan appèl onderhewig is. Daar is niks in die bevel

self
10 self wat aandui dat die kostebevel nie as 'n finale bevel beskou was deur die geleerde regter a guo nie. Dit blyk ook dat hierdie nie 'n geval was waar die hof per incuriam 'n kostebevel verleen het sonder dat die partye 'n geleentheid gehad het om die hof daaroor toe te spreek nie. Indien dit die geval was, sou die waterhof self die bevel kon wysig - sien Firestone South Africa (Pty) Ltd v Genticuro AG 1977 (4) SA 298 (A) op bl. 307 G-H - maar waar die bevel verleen is nadat die partye wel argument oor koste gelewer het, is

'n kostebevel "as immutable ... as any final judgment or order" (onderhewig aan irrelevante uitsonderings - ibid bl. 307 H-308 A).

Die vraag is dan of die kostebevel beskou moet word

as
11

as 'n "finale uitspraak" vir die doeleindes van art. 49(1) van die Waterwet. Hierdie uitdrukking, en soortgelyke uitdrukkings en begrippe in ons gemene reg en wettereg, het in die verlede aanleiding gegee tot heelwat bespreking en meningsverskil. Die jongste gesag, waarin verwys word na vroeëre bronne, is Du Toit v Ackerman 1962 (2) SA 581 (A) ('n saak spesifiek oor art. 49(1) van die Waterwet); South Cape Corporation (Pty) Ltd v Engineering Management Services (Pty) Ltd 1977 (3) SA 534 (A);enSmit v Oosthuizen 1979 (3) SA 1079 (A).

In die South Cape Corporation saak het CORBETT AR (wat die hof se uitspraak gelewer het) die volgende passasie van SCHRZINER AR in Pretoria Garrison Institutes v Danish Variety

Products
12 Products (Pty) Ltd 1948 (1) SA 839 (A) op bl. 870 met goed-
keuring aangehaal:

"... a preparatory or procedural order is a simple interlocutory order and there-fore not appealable unless it is such as to 'dispose of any issue or any por-tion of the issue in the main action or suit' or, which amounts, I think, to the same thing, unless it 'irreparably anti-cipates or precludes some of the relief which would or might be given at the hearing'".

As 'n mens hierdie toets op die kostebevel toepas

blyk dit dat dit 'n finale uitwerking gehad het op een van

die geskilpunte voor die hof, t.w. wie aanspreeklik sou

wees vir die gedingskoste t.o.v. die beslegting van hierdie

voorlopige geskilpunt. Wat ook al in die res van die verhoor mag plaasvind sou nie kon afdoen aan die appellant

se aanspreeklikheid vir hierdie deel van die koste nie.

Daar

13

Daar kan dus met reg gesê word, meen ek, dat die kostebe-
vel beskik het oor 'n deel van een van die geskilpunte by
die verhoor, en dat dit die appellant onherstelbaar uitge-
sluit het van 'n deel van die regshulp wat hy in die ver-

rigtinge aangevra het. In beginsel meen ek dus dat die:
kostebevel wel appelleerbaar is. Hierdie gevolgtrekking

is ook in ooreenstemming met sekere vroeëre gewýsdes t.w.
Warner v Reid and Others 1907 TS 306 en Erasmus v Daly & Co

1912 TPD 465, waarna verwys word in Du Toit v Ackerman (supra)

op bl. 588 D.

Die vraag of kostebevele appelleerbaar is, is selde

in ons regspraak behandel aangesien daar baie jare lank

wetteregtelike ordening was ten opsigte van appelle teen koste-

bevele
14 bevele (sien byv. art. 20(2)(b) van die Wet op die Hoogge-

regshof, no. 59 van 1959, soos oorspronklik gepromulgeer,
art. 80(b) van die Magistraatshoven. Wet no. 32 van 1917 en
art. 83 (b) van die Wet op Landdroshowe, no. 32 van 1944).
Trouens, in Du Toit v Ackerman (supra) het die hof beslis
dat 'n kostebevel van die waterhof getref word deur art.

20(2)(b) van die Wet op die Hooggeregshof, 59 van 1959

(soos die artikel destyds gelui het), en dat die bevel ge-
volglik slegs appelleerbaar was met verlof van die waterhof.

Daar kon, met eerbied gesê, getwyfel word of hierdie gevolg-

trekking korrek was. Soos reeds gemeld, bepaal art. 49(1) van

die Waterwet dat, met irrelevante uitsonderings, "enige party

by verrigtings voor 'n waterhof waarin daardie hof 'n finale

uitspraak gegee het, teen bedoelde uitspraak by die Appel-

afdeling

15

afdeling van die Hooggeregshof appèl (kan) aanteken". Die
gesaghebbende Engelse teks lui:

"... any party to proceedings before a water court in which such court has given a finál judgment may appeal against such judgment ..."

Op die oog af word hierdeur n onbeperkte reg van appèl teen

finale uitsprake van die waterhof verleen, onderhewig slegs

aan uitsonderings wat tans nie ter sake is nie. Art.

49(2) bepaal dan:

"So 'n appèl word voortgesit asof dit 'n appèl teen 'n uitspraak van 'n provinsiale afdeling van die Hooggeregshof ... was, en al die bepalings van toepassing met be-trekking tot 'n appèl teen so 'n uitspraak is mutatis mutandis ten opsigte van

'n appèl kragtens hierdie artikel van toe-passing."
Ek

16 Ek sou graag die woord "voortgesit" in hierdie passasie be-klemtoon. Die Engelse teks is "... such appeal shall be prosecuted as if it were an appeal ..." (onderstreping aan-gebring).

Die uitdrukking "voortsetting van 'n appel" of "pro-secution of an appeal" is bekend in ons regspraak, en slaan op die prosesregtelike stappe wat gedoen moet word om 'n ap-pèl verhoor te kry. Sien byv. R v Bruyns 16 SC 378, Jackson v Smith 1928 TPA 580 en Vermeulen v Vermeulen 1939 OPA 199. Soos blyk uit gemelde beslissings kan daar in bepaalde samehange twyfel bestaan oor watter stappe inge-sluit word in die voortsetting van 'n appèl, soos byv. of kennisgewïng van appèl daaronder val. Hoe dit ook al sy,

bepalings

17

bepalings oor die voortsetting van 'n appèl kan myns insiens
eers ter sprake kom indien 'n appellant 'n geldige appèl het
om voort te sit, en die vraag of hy hoegenaamd 'n reg van
appèl het sou dus nie normaalweg beantwoord word aan die
hand van bepalings oor die voortsetting van 'n appèl nie.
Dit wil dan ook blyk dat art. 49 onderskei tussen die reg

van appèl,wat verleen word deur art. 49(1), en die prose-

dure waarvolgens die appèl voor die Appèlhof gebring word,

waarvoor voorsiening gemaak word in art. 49(2).

In Du Toit v Ackerman (supra) word die volgende gesê

op bl. 588 D-F:

"Wat die kostebevel betref, het die res-pondent se advokaat toegegee dat dit, volgens sekere beslissings wat hy genoem
het

18

het, o.a. Warner v Reid and Others, 1907 T.S. 306, en Erasmus v Daly & Co., 1912 T.P.D. 465, 'n finale bevel is. Maar al is dit 'n finale bevel dan sou die reg van appèl volgens art. 49 (2) van die Waterwet, gelees met art. 20 (2) (b) van die Wet op die Hooggeregshof, 59 van 1959, onderworpe wees aan die verlof van die Waterhof. Eersgenoemde artikel bepaal nl. dat al die bepalings betreffende

'n appèl teen 'n uitspraak van 'n Provinsiale Afdeling van die Hooggeregshof, mutatis mutandis op 'n appèl kragtens daardie ar-tikel van toepassing is, en volgens laas-genoemde artikel is by 'n appèl teen 'n be-vel wat slegs betrekking het op koste wat regtens by die diskresie van die Hof berus, verlof van daardie Hof 'n vereiste. Hier

is geen sodanige verlof gevra of verleen nie. Die appèl teen die kostebevel as sulks, is daarom nie ontvanklik nie, en die beswaar daarteen word gehandhaaf."

Dit wil voorkom dat die hof moontlik in hierdie pas-

sasie uit die oog verloor het dat art. 49 (2) van die Water-

wet

19

wet te doen het met die voortsetting van 'n appèl eerder as met die reg tot appèl. Hoe dit ook al sy, die Wet op die Hooggeregshof is sedertdien ingrypend gewysig, veral deur Wet 105 van 1982. Art. 20(2)(b), waarna in bogenoemde pas-sasie verwys word, bestaan nie meer in sy destydse vorm nie. Tans word daar nie meer afsonderlik voorsiening gemaak vir ap-pëlle teen kostebevele nie en bepaal art. 20(4) dat daar geen appèl hoegenaamd teen enige uitspraak of bevel in 'n Provinsiale of Plaaslike Afdeling in siviele sake is sonder die verlof van die hof a guo of die Appèlhof nie. Watter regverdiging daar ook al mag gewees het om die destydse art. 20(2)(b) van die Wet op die Hooggeregshof saam te lees met art. 49(2) van die Waterwet en tot die gevolgtrekking te kom dat 'n kostebevel van

van
20

van 'n waterhof slegs met die verlof van daardie hof appeleer-
baar is, meen ek dat daar tans geen regverdiging is om die reg van appèl wat deur art. 49(1) van die Waterwet verleen word te negeer deur dit onderhewig te lees aan art. 20(4) van die Wet op die Hooggeregshof, waarkragtens daar geen appèl sonder ver-lof is nie. Na my mening verskaf die prosesregtelike bepalings van art. 49(2) van die Waterwet sekerlik geen sodanige regver-diging nie. Ek meen dus dat alle finale uitsprake van 'n water-hof, insluitende finale kostebevele, aan appèl onderhewig is na die Appèlhof sonder dat verlof van enige hof verkry hoef te word.

Ek behandel vervolgens die meriete van die kostebe-vel. Die appellant het in sy argument veronderstel dat die hof se bevinding oor die aard van die stroom korrek was,

maar

21

maar betoog dat die kostebevel teen sy kliënt desnietemin aanvegbaar is. Dit is geykte reg dat 'n kostebevel binne die diskresie van die verhoorhof val en dat dit nie op appèl verstoor sal word tensy die diskresie nie behoorlik uitgeoefen is nie. In die onderhawige geval is geen redes verstrek waarom die Krugers met die koste beswaar is nie, en geen rede lê voor die hand nie. Weliswaar het die applikant in die hof a quo beweer dat die stroom 'n openbare stroom is, en het die Krugers dit betwis. Tot daardie mate kan daar miskien gesê word dat die applikant sukses behaal het ten opsigte van hierdie geskilpunt. Die verhoor het egter nog lank om te loop, en in argument voor ons het Mnr Kuhn, wat namens die applikant a quo (respondent in

hierdie

22

hierdie hof) verskyn het, toegegee dat sy oorwinning moont-lik soortgelyk aan dié van Pyrrhus mag blyk te wees. Soos hy die saak ingesien het, het die hof se bevinding dit vir hom moeilik of onmoontlik gemaak om te slaag in sy eise ge-baseer op 'n ooreenkoms of verjaring. Wat sy eis om ver-deling van die water betref, sou die. Krugers se beroep op die bepalings ten opsigte van Staatswaterbeheer-gebiede moontlik die waterhof se jurisdiksie uitskakel (sien art. 62 van die Waterwet). Die posisie mag dus bereik word dat die applikant a quo aan die einde van die saak geen regs-hulp ontvang nie, en dat dit juis die openbare aard van die stroom mag wees wat bydra tot sy mislukking. Natuurlik is daar ook baie ander moontlikhede, maar die punt wat ek wil

beklemtoon

23

beklemtoon is dat die uiteindelike sukses of mislukking van die partye, en die uitwerking van die hof se bevinding op sodanige sukses of mislukking, tans onbepaalbaar is. Onder hierdie omstandighede was dit na my mening ongewens om 'n finale kostebevel te verleen. Waar die hof geen redes vir sy bevel gegee het nie, kan ek alleen aflei dat hy nie besef het dat die voorlopige bevinding oor die aard van die stroom nog nie as 'n oorwinning vir een of ander party aangemerk kan word nie. Ek meen dus dat ons geregtig is om die kostebevel te wysig deur te gelas dat die koste van die betrokke ge-skilpunt voorbehou word vir beslissing aan die einde van die saak.

Ten slotte is daar die koste van appèl. Die appèl

was
24

was in hoofsaak gerig teen 'n bevinding wat nie appelabel was nie, en die sukses wat die appellant behaal het, geld net met betfekking tot die kostebevel, wat eintlik van onderge-skikte belang is. Daarbenewens is die appellant se sukses selfs op hierdie gebied maar beperk: geen bevel in sy guns word verleen nie, maar hy behou die kans om so 'n bevel aan die einde van die verhoor te verwerf. Onder hierdie om-standighede meen ek dat reg sal geskied as elke party gelas word om sy eie koste van appèl te betaal. Die bevel van hierdie hof is:

a) Die appèl teen paragraaf 1 van die be-vel van die Kaapse Waterhof(d.w.s. die paragraaf wat verklaar dat die Hugenootstroom 'n openbare stroom is) word van die rol ge-skrap.

b)

25

b) Die appèl teen paragraaf 2 van gemelde
bevel (d.w.s. diekostebevel) slaag en word vervang met die
volgende:

"Dat die gedingskoste ten opsigte van hierdie geskilpunt voorbehou word vir beslissing aan die einde van die geding."

c) Elke party sal sy eie koste van appèl dra.

E M GROSSKOPF, AR

VILJOEN, AR ) BOTHA, AR ) SMALBERGER, AR ) Stem saam

BOSHOPF, WnAR )

---