---

319/85 N v H

JOHANNES IZAK NEL WILLEM JOHANNES NEL

en

DIE STAAT

SMALBERGER, AR:-

319/85 N v H

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA

(APPeLAFDELING)

In die saak tussen:

JOHANNES IZAK NEL Eerste Appellant
WILLEM JOHANNES NEL Tweede Appellant
en
DIE STAAT Respondent

CORAM: TRENGOVE, HEFER, JACOBS, SMALBERGER, ARR

et BOSHOFF, Wn AR
VERHOORDATUM: 19 MEI 1986
LEWERINGSDATUM: 30 MEI 1986

UITSPRAAK

SMALBERGER, AR :-

Die twee appellante is in die Witwaters=

randse Plaaslike Afdeling deur 'n verhoorhof bestaande uit
COETZEE, R, en twee assessore aan moord en roof

skuldig /
2 skuldig bevind. Die klagtes het voortgespruit uit sekere gebeure wat hulle op 12 Maart 1984 in Johannesburg afge= speel het toe ene Kyriacos Anastasiou (die oorledene) aangerand en beroof is. Ten opsigte van die skuldig= bevinding aan moord is geen versagtende omstandighede bevind nie, en die appellante is elk die verpligte dood= vonnis opgelê. In die geval van die skuldigbevinding aan roof (wat met verswarende omstandighede gepaard gegaan het) is hulle elk tot 8 jaar gevangenisstraf gevonnis. Met vérlof van die verhoorregter kom die appellante in hoër beroep na hierdie Hof teen hulle skuldigbevinding aan moord (insluitend die bevinding dat daar geen versagtende omstandighede aanwesig was nie) sowel as hulle vonnisse.

Vir die /
3 Vir die doeleindes van die onderhawige appèl is die volgende feite of gemene saak of nie in geskil nie. Die oorledene was 'n vennoot van ene Paizes in 'n kafee-besigheid in Johannesburg wat hoofsaaklik wegneem-etes voorsien het. Hy het alleen 'n woonstel bewoon op die dertiende verdieping van 'n woonstelblok wat bekend staan as "Anchor Towers". Die eerste appellant was met die oorledene goed bevriend, en het dikwels na sy kafee gegaan. Die oorledene het om ongeveer 5 nm op 12 Maart 1984 die kafee gesluit, en na sy woonstel teruggekeer. Toe hy die kafee verlaat, het hy die opbrengs van die dag se verkope, altesame R2 200-00, in die kafee agtergelaat. Die geld was in 'n aktetas, wat agter 'n yskas weggesteek is, gebêre. Die oorledene het die sleutel van die kafee, wat altyd in

sy /
4 sy besit gebly het, met hom saamgeneem. Kort na sy aan= koms by sy woonstel het die twee appellante, vergesel van ene Stander, daar opgedaag. (Stander was saam met die appellante aangekla, maar is op die moord klagte vryge= spreek. Hy is ook nie aan roof skuldig bevind nie, maar wel aan begunstiging by roof.) Die appellante is aan dwelmmiddels verslaaf, en hulle was op soek na geld om dwelmmiddels mee te koop. Hulle het na die oorledene se woonstel gegaan met die doel om hom te beroof. Nadat die oorledene die deur van sy woonstel vir hulle oopgemaak het, het die appellante hom gruwelik aangerand en ernstig beseer. Ek sal later in groter details die aard en omvang van die aanranding op die oorledene behandel. Die appellante en Stander het toe die oorledene se woonstel

verlaat /
5 verlaat. Voordat hulle egter die woonstel verlaat het, het die eerste appellant die sleutel van die kafee geneem. Die kafee was nie ver van die woonstelblok waar die oor= ledene gebly het, geleë nie. Terwyl die tweede appellante en Stander op die hoek van die straat vir hom gewag het, het die eerste appellant na die kafee gegaan, die deur met die oorledene se sleutel oopgesluit, en binnegegaan. Hy het geweet dat die geld in 'n aktetas agter die yskas gebêre word. Hy het die aktetas bevattende die geld geneem, die kafee verlaat, die deur gesluit en by die tweede appellant en Stander aangesluit. Hulle is toe na Stander se kamer, waar die geld onder hulle verdeel is. Van die geld is gebruik om dwelmmiddels mee te koop. Later die aand is al drie na Vereeniging. Toe die

oorledene /
6 oorledene se vennoot, Paizes, vroeg die volgende oggend ouder gewoonte na die kafee gaan, was die kafee gesluit en die oorledene nie daar nie. Die oorledene was gewoonlik voor Paizes by die kafee. Paizes het 'n paar keer na die oorledene by sy woonstel gaan soek, en aan die deur geklop, maar geen antwoord gekry nie. Hy het uiteindelik iemand wat bedrewe is met die oopmaak van slotte gekry om die deur van die kafee oop te maak, en later ook die deur van die oorledene se woonstel. Laas= genoemde gebeurtenis het geskied nadat Paizes agtergekom het dat die geld in die kafee weg is, en die polisie ontbied is. Toe die polisie ongeveer 1 nm die oorledene se woonstel binnegegaan het, het hulle die oorledene dood op sy bed aangetref. Hy het net 'n onderbroekie aangehad.

Hy het /
7 Hy het op sy rug gelê. Sy hande was agter sy rug met 'n gordel vasgevind. Sy voete was ook met 'n gordel vasgebind. Daar was 'n wit handdoek om sy gesig. Dr Berson, die staatspatoloog wat later 'n nadoodse onder= soek op die liggaam van die oorledene uitgevoer het, is na die oorledene se woonstel ontbied. Hy het die liggaam van die oorledene ondersoek soos dit daar gevind is. Hy het ter selfde tyd aantekeninge gemaak van sy bevindings op die toneel. Met betrekking tot wat om die oorledene se
gesig vasgebind was, het hy die volgende geboekstaaf:

"A white towel is over the mouth and nose with bloodstaining over the left cheek and mandible. The white towel is tied with a simple cross knot over the right side of the neck. A blue sock passes over the white towel on the right, passing below the right earlobe and is tied below the occipital protuberance

above /

8

above the white towel. A second blue sock is found between the lips and teeth with blood over the sock in relation to the mouth. The second sock is wound around the first described blue sock."

Dr Berson het getuig aangaande sy bevindings by

die nadoodse ondersoek. Hy het 'n ontsaglike aantal bese=
rings op die oorledene se gesig en liggaam gevind. Afgesien
van 'n menigte kneusplekke en skaafwonde was daar ook etlike

skeurwonde. Van die vernaamste beserings was soos volg:
'n fraktuur van die neus; verspreide bloeding onder die
skedel en kneusing van die brein as gevolg van die toepas=
sing van stomp geweld (blunt force); 'n fraktuur van die
hioïed-been in die nek; frakture van verskeie ribbes;
'n fraktuur van die hele linker borsholte by die aansluiting
van die voor- en middelderdegebied; en 'n fraktuur van die

borsbeen /
9 borsbeen. Die stomp geweld wat die borsbeserings ver= oorsaak het, het ook skade aan die hart tot gevolg gehad. Daar was verskeie ander inwendige beserings, onder andere, aan die regter nier en die milt, en aansienlike bloeding in die buikholte. Volgens dr Berson gaan 'n fraktuur van die hioïed-been gewoonweg gepaard met verwurging met die hand. In die omgewing van die oorledene se nek is daar 17 liniêre skaafwonde gevind wat waarskynlik krapmerke was wat deur vingernaels veroorsaak is. Dr Berson het ook in sy getuienis na die handdoek om die oorledene se kop en die kous in sy mond verwys. Volgens hom het dit die indruk gewek van 'n poging om die oorledene te versmoor, ofskoon hy toegegee het dat die bedoeling daarmee kon gewees het om te verhoed dat die oorledene om hulp roep, maw om sy mond te

snoer /
10 snoer. Na aanleiding van sy bevindings het dr Berson tot die gevolgtrekking gekom dat die oorledene se dood te wyte is aan veelvuldige beserings. Hy kon nie enige spesifieke besering uitsonder as die oorsaak van die oor= ledene se dood nie ofskoon etlike van die beserings lewens= gevaarlik was. Na aanleiding van die histologiese toetse wat hy gedoen het, het dr Berson geskat dat die oorledene dood is nagenoeg 18 tot 20 uur nadat hy aangerand is.
In die loop van hulle getuienis het die appel= lante erken dat hulle die oorledene aangerand het deur hom te skop en met hulle vuiste te slaan. Volgens hulle het hulle ten tyde van die aanranding seilskoene aangehad. Nadat die appellante getuig het, is dr Berson deur die verhoorregter herroep. Die appellante se weergawe dat

hulle /

11

hulle, onder andere, die oorledene geskop het met seil=

skoene aan hulle voete, is aan dr Berson gestel. Hy

het toegegee dat die oorledene se beserings hiermee te
versoen is, soos ek sy getuienis verstaan, met een uit=

sondering. Dit is die fraktuur van die hioïed-been wat
deur verwurging veroorsaak is. Dr Berson is toe uitgevra
omtrent die voorsienbaarheid van dood in die lig van sy

bevindings. In die loop van hierdie ondervraging het
dr Berson kommer uitgespreek oor sy versuim om ook ver=
smoring ás 'n moontlike oorsaak van dood aan te teken.
Volgens hom kon die handdoek om die oorledene se kop en
die kous in sy mond sy asemhaling verhoed of belemmer het,
en sodoende versmoring tot gevolg gehad het. Dr Berson
het later selfs sover gegaan as om te sê dat versmoring

die /

12

die waarskynlikste oorsaak van die oorledene se dood

is.

Dit blyk nie duidelik uit die getuienis presies

hoe die kous in die oorledene se mond was nie. Adjudant-

offisier Wolhuter, wat eerste op die oorledene se lyk

afgekom het, het getuig dat daar 'n kous in die oorledene

se mond gestop ("stuffed") was. Dr Berson het ook
gaandeweg meer in dié rigting getuig. Die getuienis tot
dien effek strook egter nie met dr Berson se gelyktydige
aantekening wat hy na sy aankoms by die oorledene se
woonstel gemaak het nie. Daar kan dus nie met sekerheid
gesê word of daar wel 'n kous in die oorledene se mond
gestop was, en of die kous waarmee die handdoek vasgebind
was bloot deur sy mond gebind was nie.

Hoe /
13 Hoe dit ookal sy, dit is egter duidelik dat die handdoek en die kous tesame die oorledene se asemhaling of gestuit of belemmer het, en dat die vasbind daarvan oor die oor= ledene se gesig en mond, volgens dr Berson, "a very dange= rous manoeuvre" was. Dr Berson het ook getuig dat die stuiting van 'n persoon se asemhaling tot breindood lei, en uiteindelik tot metaboliese dood.
Dit is onseker presies hoe die aanranding op
die oorledene begin het, en wat die juiste verloop van
gebeure daarna was totdat die appellante en Stander die
oorledene se woonstel verlaat het. Uit die aard van
die saak is net die appellante en, tot 'n mindere mate,
Stander in staat om te sê wat daar gebeur het. Die
verhoorhof het egter bevind dat hulle baie swak getuies
was /
14 was, en hulle getuienis in hoofsaak verwerp. Kort na hulle inhegtenisname het die appellante elkeen 'n vry= willige verklaring voor 'n landdros afgelê. Hulle relase in daardie verklarings aangaande die gebeure by die oor= ledene se woonstel verskil in wesenlike opsigte van mekaar. Hulle verklarings verskil ook van die getuienis wat hulle tydens hulle verhoor afgelê het. Daarbenewens kom hulle getuienis in sekere belangrike opsigte nie met die bewese feite of die waarskynlikhede ooreen nie. Die verhoorhof het ook hulle oordrewe getuienis aangaande die hoeveelheid dwelm= middels wat hulle die betrokke dag na bewering geneem het, en die mate waartoe hulle onder die invloed daarvan was, as vals

verwerp /
15 verwerp. (As gevolg hiervan het hulle aanvanklike hoofverweer van afwesigheid van wederregtelikheids= bewussyn weens die oormatige inname van dwelmmiddels volkome deur die mat geval, en is daar tereg nie op appèl op hierdie verweer gesteun nie.) Daar is bevind dat die appellante deurtrapte leuenaars is, en die verwerping van hulle getuienis is ten volle gereg= verdig. Wat egter vas bly staan,is dat die appellante na die oorledene se woonstel gegaan het om hom te beroof; dat die oorledene nie enige aanleiding tot die aanranding op hom gegee het nie; dat albei appellante die oorledene aangerand het; dat hulle met 'n gemeenskaplike opset opgetree het; en dat hulle dus mede-verantwoordelik is vir alle fasette van die aanranding op die oorledene, en

sy dood /

16 sy dood wat as gevolg van die aanranding ingetree het.
Aan die hand van die mediese getuienis het die verhoorhof bevind dat die appellante 'n wreedaardige en volgehoue aanranding op die oorledene gepleeg het in die loop waarvan hulle hom "pap gemoker" het. Veral die uitgebreide beserings aan die oorledene se borskas was deur die verhoorhof beskou as aanduidend van hoe "ontsettend erg" die aanranding was. In dié verband het die verhoorhof aanvaar, soos aanvanklik deur Stander getuig, dat die eerste appellant op 'n stadium toe die oorledene op die vloer gelê het, op die oorledene se bors gespring het. Daar is bevind dat die frakture van die oorledene se borskas as belangrike stawing van Stander se getuienis in dié opsig

dien /

17

dien. Ofskoon dr Berson nie uitdruklik hieromtrent

uitgevra is nie, regverdig die getuienis hierdie bevinding.

Die verhoorhof het voortgegaan om hom as volg uit te laat:-

"'n Ander aspek van hierdie deurlopende aanranding is daardie ernstige deel wat dr. Berson sê wat baie betekenisvol is en wat die dubbele vas= binding is van die neus en mond van die oorledene. Gepaard met die breuk van die beentjie in die keel wat dui op 'n verwurging is die sewentien 'linear abrasions' in daardie omgewing van die nek, en wat dr. Berson sterk onder die indruk bring dat dit veroorsaak is deur die oorledene in 'n desperate poging om iemand van sy keel af weg te hou en homself nou met sy eie naels op daardie manier krap. Dit toon aan die mate van geweld wat gebruik is by die keel en asem= halingsorgane van die oorledene."

In die lig van die getuienis as 'n geheel het
die verhoorhof tot die gevolgtrekking gekom dat "(d)it is
die totaliteit van die gebeure wat onses insiens tot slegs
een resultaat lei, naamlik dat die persone wat hierdie
aanhoudende/......

18 aanhoudende, wreedaardige, aanval op 'n ander persoon pleeg, hom vasbind, hom versmoor en hom probeer verwurg, ten minste by moontlikheidsbewussyn, sy dood gewil het."
Opset by moontlikheidsbewussyn (dolus eventualis) vereis bewys dat die appellante daadwerklik die moontlikheid van die oorledene se dood voorsien het toe hulle hom aange= rand het, maar onverskillig gestaan het teenoor die gevolge van hulle optrede. In die onderhawige geval is hierdie opset afgelei van die bewese feite. Dié afleiding sou alleenlik geoorloof wees as dit die enigste redelike af= leiding is wat'die feite regverdig. Op áppel is betoog dat die enigste redelike afleiding wat van die feite gemaak kan word, is dat die appellante redelikerwys die dood van die oorledene moes voorsien het (culpa) en dus hoogstens

aan /

19

aan strafbare manslag skuldig is.

Soos reeds aangedui, nadat dr Berson herroep

is, is daar, na aanleiding van sy bevindings by die

nadoodse ondersoek, vrae deur die verhoorregter aan hom
gestel ten einde sy mening te bepaal aangaande die sub=

jektiewe dan wel objektiewe voorsienbaarheid van die
oorledene se dood. Dr Berson se antwoorde op die vrae
in die verband is nie altyd volkome duidelik nie. Sy
beskouing is egter nie van deurslaggewende belang nie.
Die uiteindelike vraag of die appellante se skuldvorm
dolus eventualis dan wel culpa is, moes deur die verhoor=
hof beantwoord word aan die hand van die getuienis in die
geheel, en hang nie net, of selfs oorwegend, van die
beskouing van dr Berson af nie. Die verhoorhof se afleiding

dat /
20 dat daar opset by moontlikheidsbewussyn was, is gegrond op aanvaarde en aanvaarbare feite. Die verhoorhof het homself nie met sy beoordeling van hierdie feite in enige wesenlike opsig waningelig nie. Die gebeure wat tot die oorledene se dood gelei het, ondersteun die afleiding wat gemaak is. Die appellante het na die oorledene se woonstel gegaan om hom te beroof. Hulle kon hom buite aksie geplaas het en hulle dpel bereik het sonder om hom so wreed aan te rand. Die oorledene se beserings getuig van 'n volgehoue, wreedaardige en gevoellose aanranding op hom. Die ernstige afmetings wat die aanranding aan= geneem het, is nouliks vatbaar vir enige ander redelike afleiding as dat die appellante daadwerklik die moontlikheid van die oorledene se dood voorsien het. Daardie af=

leiding /
21 leiding word versterk, indien versterking nodig is, deur die verwurging van die oorledene wat die fraktuur aan sy hioïed-been tot gevolg gehad het, en die vasbind van die kous en handdoek om sy mond en gesig. Gesien die aard en omvang van die aanranding op die oorledene moes die appellante besef het, en het hulle by wyse van afleiding inderdaad wel besef, dat die oorledene reeds ernstig beseer is toe hulle hom in 'n bewustelose toestand, met sy hande en voete vasgebind, op sy bed geplaas het. Al was die moontlikheid van die oorledene se dood tot dan nog nie voorsien nie, sou selfs 'n persoon van lae intellegensie besef het, gesien die oorledene se toestand, dat die vasbind van 'n kous en

handdoek /

22

handdoek om sy mond en gesig noodwendig sy asemhaling of sou afsluit of belemmer, en moontlik sy dood tot gevolg kon hê, veral waar hy nie hulp kon bekom nie omdat daar effektief opgetree is om dit te verhoed. Die enigste redelike afleiding wat dus gemaak kan word,is dat die appellante inderdaad die moontlikheid van die oorledene se dood voorsien het, en onverskillig gestaan het teenoor die gevolge van hulle optrede en of die dood van die oor= ledene sou intree of nie. Gevolglik is die verhoorhof se bevinding dat daar in die geval van die appellante opset by moontlikheidsbewussyn aanwesig was ten volle geregverdig, en kan die appèl teen die skuldigbevinding nie slaag nie. Die verdere vraag wat ontstaan is of die ver= hoorhof fouteer het deur te bevind dat daar geen versag=

tende /

23

tende omstandighede aanwesig is nie. Namens die appel=
lante is betoog dat (a) die feit dat beide appellante

dwelmverslaafdes was en die betrokke dag dwelmmiddels kon

gebruik het, en (b) die bevinding van dolus eventualis,

hetsy afsonderlik of gesamentlik, versagtende omstandighede

daarstel. Dit is bekende reg dat 'n hof van appèl slegs

met 'n verhoorhof se bevinding aangaande die afwesigheid van

versagtende omstandighede sal inmeng indien daar 'n mis=

tasting of onreëlmatigheid begaan is, of indien die

bevinding, in die lig van al die getuienis beoordeel, van

so 'n aard is dat daar nie redelikerwys daartoe gekom kon

gewees het nie (S v Mongesi en Andere 1981(3) SA 204

(A) op 207 H - 208 A).

Ek het /
24 Ek het reeds daarna verwys dat die verhoorhof die appellante se getuienis aangaande hulle inname van dwelmmiddels die betrokke dag, en die uitwerking wat dit op hulle gehad het, as oordrewe en leuenagtig verwerp het. Daar bestaan grondige redes vir hierdie gevolg= trekking. Na aanleiding hiervan het die verhoorhof bevind dat "by evalueering van die bewysmateriaal wat voor die hof geplaas is, speel die sogenaamde dwelminname geen rol nie". Die appellante moes op 'n oorwig van waarskynlikhede bewys dat hulle onder die invloed van dwelmmiddels opgetree het voordat daardie feit as 'n moontlike versagtende omstandigheid oorweeg kan word. Hulle het nie daarin geslaag om dit te doen nie. Die verhoorhof het egter wel hulle agtergrond en die feit dat

albei /
25 albei appellante dwelmverslaafdes is, in aanmerking geneem. Ek is nie daarvan oortuig dat die verhoorhof in sy benadering tot die getuienis fouteer het nie. Maar al word daar ten gunste van die appellante aanvaar dat hulle die betrokke dag van dwelmmiddels gebruik gemaakhet, as daar gelet word op die beplanning en uitvoering van die rooftog en hulle deurgaans berekende optrede kan daar nouliks betoog word dat hulle inname van dwelmmiddels hulle optrede wesenlik beïnvloed het. Seer sekerlik was die uitwerking daarvan onvoldoende om hulle morele verwytbaarheid enigsins te verminder. Wat dolus eventualis betref, is daar betoog, eerstens, dat die verhoorhof fouteer het om dit nie as 'n moontlike versagtende omstan= digheid te oorweeg nie en, tweedens, dat dit wel as 'n

versagtende /
26 versagtende omstandigheid aangeteken moes gewees het. Daar steek niks in hierdie betoë nie. Ofskoon daar nie na dolus eventualis as moontlike versagtende omstan= digheid in die verhoorhof se uitspraak verwys is nie, was die verhoorhof klaarblyklik ten volle daarvan bewus dat die appellante se skuld daarop gegrond is. Dié aspek is ook in die advokate se betoë aangaande versag= tende omstandighede pertinent onder die verhoorhof se. aandag gebring. Dit is dus vergesog om te beweer dat die verhoorhof dit nie oorweeg het nie. In iedere geval is dolus eventualis op sigself nie noodwendig 'n versag= tende omstandigheid nie (S v Sigwahla 1967(4) SA 566 (A) op 571 H) . "Die korrekte benadering is of in 'n bepaalde geval, in die lig van al die omstandighede, die afwesigheid

van oogmerk /
27 van oogmerk as 'n versagtende omstandigheid aangemerk moet word, al dan nie" (per JANSEN, AR, in die saak S v Dadla en Andere 1980(1) SA 1 (A) op 3 H). Die wreedaardige, gevoellose en weersinwekkende optrede van die appellante was sodanig dat, ondanks die afwesigheid van direkte opset, daar nie sprake kan wees van verminderde verwytbaarheid aan hulle kant nie. Gevolglik is daar tereg bevind dat daar geen versagtende omstandighede is nie.

Die appèlle van die appellante word afgewys.

J W SMALBERGER APPèLREGTER

TRENGOVE, AR)
_{HEFER, AR)}
JACOBS, AR)
BOSHOFF,Wn AR)

---