---

LL Saak No 20/1988

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA

APPèLAFDELING

In die saak tussen:

Appellant

DIE STAAT Respondent

CORAM: BOTHA, SMALBERGER ARR et NICHOLAS WN AR

VERHOORDATUM: 15 NOVEMBER 1988 LEWERINGSDATUM: 29 NOVEMBER 1988

UITSPRAAK BOTHA AR:
2. Die appellant is in die Provinsiale Afdeling Kaap die Goeie Hoop deur LATEGAN R en assessore skuldig bevind aan moord met versagtende omstandighede en aan roof met verswarende omstandighede. Vir die eerste oortreding is hy gevonnis tot 10 jaar gevangenisstraf en vir die tweede is hy die doodstraf opgelê. Met verlof van die Verhoorregter kom die appellant in hóër beroep teen die skuldigbevinding en vonnis ten opsigte van die moord en teen die doodvonnis ten opsigte van die roof.

Die saak het voortgespruit uit gebeure wat plaasgevind het gedurende die vroeë oggendure van 31 Augustus 1986 buitekant h nagklub in Mitchell's Plein, toe h jong man, die oorledene in die saak, aangerand, beroof en vermoor is. 'n Paar ooggetuies van die gebeure het getuienis afgelê, maar dit is nodig om slegs die getuienis van een van hulie in oënskou te neem. Dié getuie is Shariefa George, 'n 23-jarige
3. jong dame. Die Verhoorhof was oortuig daarvan dat sy die enigste getuie in die saak was wat presies waargeneem en weergegee het wat daar gebeur het. Die Verhoorhof het bevind dat sy in alle opsigte 'n uitstekende getuie was en dat haar getuienis ten volle geloofwaardig en betroubaar was. Daarteenoor het die Verhoorhof bevind dat die appellant se getuienis onbevredigend en verwerplik was. Hierdie bevindings van die Verhoorhof is tereg nie op appèl aangeveg nie.

Die appèl moet dus besleg word aan die hand van Shariefa George se getuienis. Dit kan saamgevat word soos volg. Sy was in 'n groepie van 5 mense wat van die nagklub huiswaarts geloop het, oor 'n parkeerterrein voor die klub. Een van die lede van haar geselskap was ene Achmat September, 'n man wat sy baie goed geken het en met wie sy trouens voorheen 'n verhouding gehad het. Sy bynaam is Gelaggies. Agter haar groepie, omtrent 6 tree terug, het die

4.

oorledene en 'n paar van sy vriende gestap. Agter
hulle, verder terug, het die appellant en drie van sy
makkers geloop. Op 'n stadium het die appellant en sy
makkers toe na vore gehardloop en die oorledene
vasgegryp en begin aanrand. Die appellant en een van
sy makkers het gordels gehad waarmee hulle die
oorledene toegetakel het deur hom teen die kop en op
die lyf te slaan. Een van die ander aanvallers het
die oorledene geskop. As gevolg van die aanranding het
die oorledene geval. Terwyl hy op die grond gelê
het, het die appellant en een van sy makkers op die
oorledene toegesak. Die appellant het die oorledene
van sy polshorlosie beroof en die ander man het die
oorledene se skoene uitgetrek. Die oorledene het
daarin geslaag om weer op die been te kom. Hy is
weer aangerand en daar is gepoog om hom van sy baadjie
te beroof. Hy het weerstand gebied en daar was 'n
gespartel. Die appellant was agter die oorledene en
het aan sy baadjie getrek, terwyl h ander aanvaller die

5. een mou van die oorledene se baadjie beetgehad het en dit getrek het. Terwyl die gespartel aan die gang was, het Shariefa George en Achmat September dit staan en gadeslaan. Hulle was so 3 of 4, of 6, tree vanwaar die oorledene was (dit was skattings wat die getuie in verskillende stadiums van haar getuienis gegee het). Toe, volgens Shariefa George, het die appellant na Achmat September "geroep". Die woorde wat hy gebruik het, was:

"Gelaggies, my broer, kry hier."

Daarop het September na die corledene gegaan. Die getuienis lui dan soos volg:

"In die tyd wat Achmat na die beskuldigde

gaan, het die beskuldigde met h skerp

voorwapen in sy hand gestaan en Achmat September het ook 'n wapen in sy hand gehet (sic)."

Toe September by die oorledene kom, het hy hom h steekhou in die bors toegedien. Dit was net een hou, en toe hardloop September weg. Die getuie het later
6. gesê dat die wapen wat die appellant in sy hand gehad
het, 'n lang mes was, maar sy het nie gesien dat hy iets
daarmee gedoen het nie, behalwe dat hy dit in sy hand
omhoog gehou het toe hy na September geroep het.

Nadat September die oorledene gesteek en weggehardloop

het, het die appellant en sy makkers voortgegaan om die

oorledene se baadjie van hom te probeer afkry. Hulle

het hom ook weer met die gordels geslaan en geskop.

Shariefa George, klaarblyklik met die oogmerk om die

aanval tot 'n einde te bring, het 'n waarskuwing

uitgeroep dat die polisie aan die kom was. Daarop het

die appellant en sy makkers die oorledene gelos en in

verskillende rigtings weggehardloop. Die oorledene

het neergeval. Die getuie het mond-tot-mond

asemhaling op hom toegepas, maar hy het daar gesterf.

Volgens haar getuienis het die hele. aanval op die

oorledene van 10 tot 15 minute lank geduur. 0 p 'n

vraag van die Verhoorregter het die getuie bevestig dat

sy besef dat dit "baie lank" is, maar dat dit is soos
7. dit gebeur het; die oorledene het sterk weerstand gebied en sy aanvallers het die hele tyd met hom geworstel en gestoei.

h Pataloog wat h nadoodse ondersoek van die liggaam van die oorledene uitgevoer het, het bevind dat die oorsaak van sy dood 'n steekwond in die hart was. Benewens die noodlottige wond, het hy die volgende beserings aan die liggaam van die oorledene gevind: (1) 'n horisontale kneusing wat gestrek het oor die regterkant van die voorkop; (2) 'n oppervlakkige snywond in die regterlies, 0,5 cm lank; en (3) 'n 3 cm-lange snywond aan die voorkant van die linkerdy, omtrent 25 cm bokant die knie. In sy getuienis het hy gesê dat die kneuswond op die kop veroorsaak kon gewees het deur 'n hou met die metaalgedeelte van h gordel. Hy het verder gesê dat die snywond aan die dy, soos dié in die lies, oppervlakkig was, en dat dit net tot in die spier gestrek het; hy het hierdie wond as
8. "insignificant" bestempel.

Ek behandel eers die Verhoorhof se
skuldigbevinding van die appellant aan moord. Die
Verhoorhof het bevind dat die appellant "minstens" 'n
medepligtige was "aan die daad van moord deur
September". Met die oog op die feite van hierdie saak,
soos hierbo opgesom, is dit onnodig om aandag te skenk
aan die polemlek wat daar onder die akademici heers oor
die vraag of die begrip medepligtigheid hoegenaamd
aanwending kan vind by die misdaad moord. Of h mens
nou die saak benader uit die oogpunt van
medepligtigheid, of, soos in die praktyk gebruiklik is,
uit die oogpunt van gesamentlike optrede met 'n
gemeenskaplike oogmerk wat meebring dat die dader se
handeling aan die appellant toegereken moet word, moet
die vraag in ieder geval gevra word: het die Staat bo
redelike twyfel bewys dat daar by die appellant die
nodige mens rea in die vorm van opset (sy dit dan dolus

9. eventualis) aanwesig was? In die omstandighede van hierdie saak is daardie vraag van deurslaggewende
belang.

Die Verhoorhof het die vraag soos volg beantwoord:

"Dit is in ons oordeel duidellk dat beskuldigde inderdaad voorsien het toe September aankom met die mes in sy hand, dat hy hierdie man mag steek en dat hy inderdaad voorsien het dat hy hom so ernstig met die stekery mag beseer dat die oorledene mag sterf."

Hierdie bevinding berus, met eerbied, in die eerste plek op 'n mistasting ten aansien van die feite wat die Verhoorhof begaan het, en wat blyk uit die volgende stelling wat die Verhoorregter pas tevore in sy uitspraak gemaak het:

"Achmat September het ten aanskoue van die beskuldigde met 'n mes nadergestap."

Die stelling word in twee opsigte nie onderskraag deur

10.

die getuienis nie. In die eerste plek was daar geen getuienis dat September "nadergestap" het nie. Shariefa George het dit nooit gesê of gesuggereer nie. Sy is nie gevra na die wyse waarop September beweeg het in reaksie op die appellant se geroep nie. Dit lyk my inherent waarskynlik dat September vinnig sou beweeg en sou gehardloop het. Shariefa George was glad nie gediend met die aanval op die oorledene nie, soos duidelik is uit die strekking van haar getuienis as 'n geheel. Toe September begin beweeg het na die toneel van die worsteling sou 'n mens verwag het dat sy iets sou uitgeroep het om hom te keer, as sy die geleentheid daartoe gehad het. Die feit dat sy dit nie gedoen het nie, maak dit waarskynlik dat die gebeure te vinnig plaasgevind het om haar 'n kans te gegun het om dit te doen. In die tweede plek is daar geen getuienis dat die appellant ooit geslen het dat September 'n mes in sy hand gehad het nie. Die appellant self het wel in sy getuienis gesê dat hy 'n mes in die besit van September

11.
gesien het, maar dit was in die samehang van sy eie
relaas van wat sou gebeur het, wat heeltemal verskil van
diè van Shariefa George, en wat deur die Verhoorhof as
leuenagtig en vals verwerp is; gevolglik kan dit nie
na behore as 'n erkenning teen die appellant aangewend
word in die samehang van Shariefa George se getuienis
nie. Wat haar getuienis betref, blyk dit uit die
uittreksel daarvan wat ek vroeër aangehaal het dat sy
nie gesê het presies wanneer September sy mes te
voorskyn gebring het nie. September kon feitlik in 'n
oogwenk die paar tree beweeg het van waar hy gestaan
het tot by die oorledene, en die appellant was in dié
tyd agter die oorledene en besig om met hom te worstel
om sy baadjie te verkry. Dat die appellant die mes
sou gesien het voordat September die steekbeweging
uitgevoer het, kan op niks meer as bespiegeling berus
nie en die Verhoorhof se bevinding in dié verband was

nie geregverdig nie.

12. Die ander gebeure voordat die oorledene deur September gesteek is, regverdig ook nie 'n afleiding bo redelike twyfel dat die appellant so 'n moontlikheid voorsien het nie. Alhoewel September en die appellant mekaar geken het, is daar niks wat daarop dui dat die appellant geweet het dat September eers 'n mes
by hom gehad het nie. Die woorde wat die appellant I

gebruik het toe hy September aangespreek het, is

niksseggend met betrekking tot die vraag onder

bespreking. Wat beteken "kry hier"? Dit is

onmoontlik om te sê. Die Verhoorhof kon ook nie 'n

betekenis aan die woorde toeskryf nie, maar het bevind

dat

" die minste waarop dit dui is dat dit
'n uitnodiging was aan Achmat September
om by hulle aan te sluit by die proses

waarmee hulle besig was."

Dit voer die saak teen die appellant niks verder nie, want dit volg eenvoudig net nie daaruit dat die
13. appellant voorsien het dat September moontlik die oorledene sou doodsteek nie. Die feit dat die appellant self 'n mes omhoog gehou het, maar nie self die oorledene op daardie stadium daarmee probeer Steek het nie, soos hy maklik kon gedoen het, dui allermins daarop dat hy gedink het dat September dit moontlik sou doen. Daarby is dit van belang dat September 'n blote toeskouer was van die gebeure, 'n buitestaander wat niks met die aanval op die oorledene te doen gehad het nie. Die manier waarop hy gereageer het op die appellant se woorde is, op die keper beskou, uiters vreemd en onverklaarbaar, en op die oog af so 'n onverwagte optrede dat 'n bevinding van die voorsienbaarheid daarvan deur die appellant nie geregverdig is nie.

Ter ondersteuning van die bevinding dat die appellant die moontlikheid voorsien het dat September die oorledene sou kon doodsteek, het die Verhoorhof

14.
verder staatgemaak op die optrede van die appellant
nadat die oorledene gesteek is. Dit moet aanvaar word
dat die appellant wel bewus was van die feit dat
September 'n steekbeweging op die bolyf van die
oorledene uitgevoer het. Daarna het die appellant,
saam met sy makkers, voortgegaan om die oorledene aan
te rand en te poog om hom van sy baadj ie te beroof.
Hieruit het die Verhoorhof afgelei dat die appellant
dit "goedgekeur" het dat September die oorledene "moet
steek" en dat hy hom "vereenselwig" het met September
se optrede. Gedurende die betoog in hierdie Hof is
daar namens die Staat ook sterk gewag gemaak van die
feit dat die appellant se optrede na die stekery geen
teken geopenbaar het dat hy verbaas of verras of geskok
was deur wat September gedoen het of dat hy nie genoeë
geneem het daarmee nie. Nou is dit so dat, in
gevalle waar twee persone deelneem aan h roof, en die
een van hulle in die loop van die aanranding die
slagoffer dodelik verwond, en die ander daarna optree
15.
op 'n wyse wat daarop dui dat hy hom vereenselwig met
wat gebeur het, sodanige latere optrede dikwels
aangewend kan word as die grondslag van 'n afleiding dat
hy die moontlikheid voorsien het dat die slagoffer
gedood kon word en onverskillig daarteenoor gestaan
het. Voorbeelde van waar dit gedoen is, wat in my
herinnering opkom, is S v Williams en 'n Ander 1970 (2)
S A 654 (A) op 659 B-F en S v Kramer en Andere 1972 (3)
S A 331 (A) op 334 F-H. Maar of so 'n afleiding
geregverdig is, hang af van al die omstandighede van h
bepaalde geval. Die omstandighede van die huidige
geval is buitengewoon. Anders as wat die posisie was
in sake soos Williams en Kramer supra, was daar in die
huidige saak geen gesamentlike optrede deur die
appellant en September vóór laasgenoemde se verwonding
van die oorledene nie, en ook geen samewerking tussen
hulle daarná nie. September se woeste en kortstondige
toetrede tot die gebeure was, soos ek reeds aangedui
het, op die oog af vreemd en onverwags. Daarna het

16. die appellant maar net voortgegaan met wat hy besig was om te doen, naamlik om te prcbeer om die oorledene van sy baadjie te beroof. Daarby kom daar nog 'n ander belangrike oorweging in die weegskaal. Alhoewel die appellant h mes by hom gehad het, het hy gedurende 'n hewige worsteling wat oor 'n betreklike lang tyd gestrek het, dit nie teen die oorledene gebruik ten einde hom ernstig te verwond en sodoende hom tot oorgawe of magteloosheid te dwing nie. As hy dit wou gedoen het, kon hy dit maklik gedoen het. Die feit dat hy dit nie gedoen het nie, met inagneming van die feit dat die oorledene in dïe loop van die aanranding slegs twee klein, oppervlakkige wondjies opgedoen het wat aan die appellant se besit van 'n mes toegeskryf kan word, dui daarop dat die appellant nie die ernstige verwonding of die dood van die oorledene voor die oog gehad het nie. Na my oordeel neutraliseer hierdie oorweging enige moontlike afleiding wat andersins teen die appellant gemaak sou kon geword het uit sy optrede
17. nadat September die oorledene gesteek het.

My gevolgtrekking is derhalwe dat die appellant se skuldigbevinding aan moord nie staande gehou kan word nie.

Vervolgens kom ek by die doodvonnis wat die appellant opgelê is uit hoofde van sy skuldigbevinding aan roof met verswarende omstandighede. Wat ek hieroor gaan sê, is kort, maar ongelukkig moet dit kragtig wees. Met alle eerbied teenoor die Verhoorregter, is hierdie vonnis so skokkend onvanpas dat dit my verbyster. Dit is onnodig om die Verhoorregter se uitspraak tydens vonnisoplegging in besonderhede na te gaan. Dit is voldoende om te sê dat dit daaruit blyk dat sy besluit om die doodvonnis op te lê alleenlik verklaarbaar kan wees op die grondslag dat hy die appellant wou straf vir die feit dat die oorledene gesterf het tydens die roof - en dit nadat hy die appellant alreeds tot 10 jaar
18. gevangenisstraf gevonnis het weens die feit van die oorledene se dood. Die Verhoorregter sê in sy uitspraak aangaande die redes vir die oplegging van die doodstraf dat die appellant, met betrekking tot die oorledene,

" argeloos sy lewe bejeën het en nie

eintlik omgegee het dat hy in die proses sterf nie."

Hy meld verder, met verwysing na die appellant se optrede,

" jou daad waarin jy 'n man so

gewelddadiglik beroof het dat hy in die proses gesterf het."

Dit is 'n growwe mistasting om die feit dat die oorledene gesterf het, weer in aanmerking te neem by die oorweging van 'n gepaste vonnis vir die roof, des te meer in die besondere omstandighede van die huidige saak. Wat veral onthutsend is, is dat die Verhoorregter in 'n vorige saak wat op appèl na hierdie
19. Hof gekom het, 'n fout gemaak het van presies dieselfde aard as hier - kyk S v S 1987 (2) S A 307 (A) op 311 I 312 F. Ek moet aanneem dat die Verhoorregter nie kennis geneem het van wat in die uitspraak van hierdie Hof in daardie saak gesê is nie. Ek kan maar net die hoop uitspreek dat hy nou daarvan sal kennis neem.

Die appellant was net oor die 19 jaar oud toe hy die misdryf gepleeg het. Hy is ongetroud, maar is die pa van 'n kind. Hy kom uit 'n goeie ouerhuis. Hy het een vorige veroordeling op sy kerfstok, gedateer 26 Mei 1986, vir 'n oortreding wat oneerlikheid behels het, maar nie geweldpleging nle (poging tot diefstal van 'n radio uit 'n motorvoertuig). Hy is toe gevonnis tot 6 houe met 'n ligte rottang en h opgeskorte tydperk van 6 maande gevangenisstraf. Die oortreding wat hy nou begaan het, is h ernstige een; dit behoef geen verdere bespreking nie, in die lig van die feite wat reeds uiteengesit is. Na die oordeel van hierdie Hof is 'n
20. gepaste vonnis vir die appellant een van 4 jaar gevangenisstraf.

Die appellant het nou reeds 'n jaar in die gevangenis deurgebring vandat die Verhoorregter hom gevonnis het. Dit kan egter nie beskou word as gevangenisstraf wat hy uitgedien het ingevolge 'n vonnis van gevangenisstraf wat hom deur die Verhoorregter opgelê is nie. Gevolglik, volgens die bewoording van artikel 282 van die Strafproseswet 51 van 1977, kan hierdie Hof nie die vonnis wat nou in die plek gestel gaan word van dié wat die Verhoorregter opgelê het, terugdateer tot die datum waarop die appellant in die Hof a guo gevonnis is nie. Dit is 'n leemte in die Strafproseswet wat reggestel behoort te word. Om onbillikheid teenoor die appellant te vermy, is ek van oordeel dat die jaar wat hy reeds in die gevangenis deurgebring het, afgetrek moet word van die vonnis wat hy oorspronklik behoort te gekry het. Daar is namens
21 . die appellant in hierdie Hof 'n pleidooi gelewer dat die hele vonnis wat nou opgelê staan te word, opgeskort behoort te word. Aan hierdie pleidooi kan daar nie gehoor gegee word nie: dit sou 'n miskenning wees van die erns van die oortreding en van die belange van die gemeenskap by gepaste strafoplegging.

Die appèl word gehandhaaf, soos volg:

(1)	Die skuldigbevinding van die appellant aan moord en die vonnis van 10 jaar gevangenisstraf wat die appellant ten opsigte daarvan opgelê is, word tersyde gestel;
(2)	Die doodvonnis wat die appellant opgelê is ten opsigte van sy skuldigbevinding aan roof met verswarende omstandighede word tersyde gestel, en in die plek daarvan word die appellant 'n vonnis

22.

opgelê van 3 jaar gevangenisstraf.

A.S. BOTHA AR

SMALBERGER AR
STEM SAAM NICHOLAS WN AR

---