---

17/91 /mb

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA (APPèLAFDELING)

In die saak tussen:
JAN MOSEHLE MOTSEPA 1ste Appellant
GEORGE MOKOMANE 2de Appellant
en
DIE STAAT Respondent

CORAM : NESTADT, MILNE ARR et KRIEGLER WnAR
VERHOORDATUM : 16 Augustus 1991 LEWERINGSDATUM : 3 SEPTEMBER 1991

U I T S P R A A K

KRIEGLER WnAR/....

1.

KRIEGLER Wn AR:
Teen sononder op Saterdag 7 Junie 1986 en by Waalkraal in die distrik Moutse, Transvaal, is Abraham Leope, 'n bejaarde inwoner van die buurt, grusaam vermoor. Ten aanskoue van 'n groot skare is hy met petrol benat en brandgemaak; die vuur is gedoof en die proses herhaal; daarna is hy gedwing om petrol te drink, weer met petrol benat, aan die brand gesteek en verkool. Die twee appellante is in die Transvaalse Provinsiále Afdeling skuldig bevind aan die moord en ter dood veroordeel. Met verlof van die verhoorhof kom hulle nou in hoër beroep teen beide skuldigbevinding en vonnis.
Die aanloop tot die gebeure was 'n insident die vorige Woensdag toe 'n jong vrou van die buurt, Nurse Motsepa, deur die weerlig doodgeslaan is. Dit veroorsaak beroering onder die plaaslike gemeenskap. Vroeg die Saterdagoggend word die

2/.....

2.

stamklok gelui en boodskappers gaan rond om die buurtbewoners op te roep na 'n vergadering. Aanvanklik is die byeenkoms by die tradisionale vergaderplek. Later verskuif dit na 'n rivierbedding in die omgewing. Daar poog 'n groot aantal toordokters tevergeefs om die "aanspreeklike" vir die weerligdood uit te wys. 'n
Vroulike toordokter meen egter dat sy die uitwysing by haar huis sal kan doen. 'n Groep stamlede vergesel haar soontoe waar sy ure lank, maar ook tevergeefs, haar goëlkuns inspan in die soeke na die "skuldige". Die groep keer terug na die rivierbedding waar Abraham Leope ("die oorledene") weldra aangewys word. Die toneel verskuif toe na sy stat waarheen hy onder dwang meegevoer word. 'n Groot aantal jongelinge fynkam die stat op soek na die weerligslagoffer se gees. Toe diê nie gevind word nie, volg die oorledene se marteldood.
Die verhoor vind eers bykans vier jaar later plaas toe agt stamlede teregstaan, appellant nr 1 as

3/...
3. beskuldigde nr 1 en appellant nr 2 as beskuldigde nr 4. Die aanklag word teen beskuldigde nr 3 teruggetrek en die oorblywende sewe pleit onskuldig. Eerste appellant en beskuldigde nr 2 se verweer is dat hulle nie by die uitwysing of verbranding van die oorledene teenwoordig was nie; appellant nr 2 en beskuldigdes. 5, 6, 7 en 8 distansieer hul van die gebeure op die grondslag dat hul blote toeskouers daarby sou gewees het. Die verhoorhof bevind dat die nodige mens rea by beskuldigdes 2 en 5 tot 8 nie bewys is nie en hulle word ontslaan. Appellante se aktiewe en opsetlike deelname aan die moord word egter bewese bevind.

Afgesien van onbetwiste geneeskundige getuienis dat die oorledene gesterf het as gevolg van verkoling, en perifere getuienis van 'n ondersoekbeampte, het die Staatsaak berus op die ooggetuienis van drie seuns van die oorledene. Hulle

4/...
4. was Moses Leope, William Leope en Lukas Leope, na wie ek voortaan bondigheidshalwe by die voornaam verwys. Hulle was aldrie jarelange inwoners van die buurt en het die beskuldigdes goed geken. Moses en Lukas getuig dat hulle vanaf die eerste vergadering vroeg die oggend tot die grusame klimaks daardie aand teenwoordig. was. Volgens William was hy by die twee vergaderings aanwesig totdat die groep na die vrouetoordokter se huis vertrek het. Op daardie stadium is hy huistoe om te eet en sluit hom weer by die skare aan toe hulle by die oorledene se stat opdaag. Hy was toe teenwoordig totdat die skare uiteen is en die familie die verkoolde oorskot van hul vader gaan optel. Op die drie ooggetuies se weergawes was daar ruim geleentheid om die opeenloping van gebeure én die deelnemers daaraan waar te neem.

Die verhoorhof het aldrie die broers geloofwaardig bevind en was veral deur Moses se

5/...
5. getuienis beïndruk. Te oordeel na die oorkonde kan sodanige beoordeling nouliks bevraagteken word. Moses is 'n man in sy vyftigerjare wat met treffende saaklikheid die hele verloop van begin tot end beskryf het. Sy weergawe is ook deeglik deur vier verdedigingsadvokate in kruisondervraging getoets. Ondanks die verloop van byna vier jaar sedert die gebeure, was sy beskrywing daarvan opvallend konsekwent en daar is geen noemenswaardige selfweerspreking in sy getuienis te vinde nie. Ook is daar geen blyke van aandikking of animus jeens enigeen van die beskuldigdes nie. Bowendien vind Moses se weergawe stawing ten aansien van wesentlike aspekte in die getuienis van William en Lukas.

Die substansie van Moses se getuienis, vir sover dit die appellante betref, is soos volg. Eerste appellant, 'n broer van die weerligslagoffer, het die vrouetoordokter na haar huis vergesel en ná die groep

6/...
6. se terugkeer identifiseer hy die oorledene as die towenaar wat die weerligdood bewerkstellig het. Daarop verkondig tweede appellant die mededeling aan die skare. Tweede appellant voer toe eenkant 'n gesprek met die oorledene en laat haal 'n buiteband wat hy om die oorledene se nek hang en met water besprinkel om hom sogenaamd skrik te maak. Tweede appellant gelas ook die oorledene om sy familie te groet en kondig aan dat die oorledene te kenne gegee het dat hy Nurse Motsepa by sy huis aanhou. Die oorledene word toe met kieriehoue deur die skare na sy stat geneem. Na die vrugtelose visentering van die stat word oorledene na
'n boom op sy werf geneem en tweede appellant hang weereens 'n buiteband om sy nek. Eerste appellant gooi toe petrol oor die oorledene en die buiteband, waarop tweede appellant hom aan die brand steek. In opdrag van tweede appellant word die vuur toe geblus en tweede appellant maan oorledene om die

7/...
7. waarheid te praat. Toe dié sy onkunde betuig, gooi tweede appellant weer petrol oor hom en ene Victor Sebotome steek hom aan die brand. Weer word die vlamme geblus. 'n Suster van appellant nr 1 en Nurse Motsepa, genaamd Kenyane, gooi toe 'n derde keer petrol oor die oorledene; eerste appellant dwing hom om petrol te drink en steek hom aan die brand. Vlamme het toe ook by die oorledene se mond uitgekom. Terwyl hy sterwend of dood daar lê, sê tweede appellant dat hulle die oorledene wil hoor blaas om seker te wees dat hy dood is. Daar was toe ook 'n hoorbare uitblasing, waarop die skare singend uiteen is.
William en Lukas se weergawe stem in hoofsaak ooreen met dié van Moses maar wyk tog in bepaalde opsigte daarvan af. Daar was dan ook in betoog namens die appellante in hierdie hof aansienlike gewag gemaak van sodanige onderlinge weersprekings. So byvoorbeeld getuig Moses dat beskuldigdes 2 en 5 die opdrag aan die

8/...
8. toordokters by die rivier gegee het om die uitwysing te doen, terwyl William dit het dat die appellante die opdraggewers was en Lukas dat dit beide appellante asook beskuldigdes 2, 5 en 6 was. So ook weerspreek William en Lukas vir Moses oor die tydstip waarop die vingerwysing na die oorledene die eerste keer geskied het. Volgens Moses was dit ná die terugkeer van die besoek aan die vrouetoordokter. William getuig daarenteen dat die twee appellante die oorledene beskuldig het nog vóór die vertrek na die vrouetoordokter terwyl Lukas byvoeg dat daar reeds op daardie stadium 'n buiteband om die oórledene se nek gesit is. Moses se getuienis van die onheilspellende gesprek, tussen tweede appellant en die oorledene by die rivier vind geen weerklank in die getuienis van òf William òf Lukas nie. Weliswaar was William op daardie stadium volgens hom huistoe om te gaan eet, maar Lukas was op die toneel en getuig dat eerste appellant te

9/...
9. kenne gegee het dat hy vermoed die oorledene is die skuldige. Hy meld egter nie enige optrede deur tweede appellant op daardie stadium nie.
Ook wat betref die verbrandingsfase is daar onderlinge verskille. William en Lukas beaam dat dit by die eerste geleentheid appellant nr 1 was wat die petrol gegooi en appellant nr 2 wat die aansteekwerk gedoen het. Wat die tweede aan die brand steek betref, is William dit met Moses eens dat tweede appellant die oorledene ondervra en ene Victor Sebotome hom daarna aan die brand steek. Moses se weergawe dat dit tweede appellant was wat by daardie geleentheid die petrol oor die oorledene gegooi het, word egter weerspreek deur William, wat die betrokke rol aan Victor Sebotome toedig. By die eerste oogopslag weerspreek Lukas ook vir beide Moses en William oor die rolspelers by die tweede brandmakery. By versigtige ontleding van sy getuienis, veral soos dit onder kruisondervraging

10/...
10. ontplooi het, blyk dit egter dat hy in sy hoofgetuienis die tweede en derde insidente verwar en in sy gemoed laat saamvloei het.
Ten aansien van die derde insident is die drie broers se weergawes wesentlik gelykluidend. Aldrie getuig dat Kenyane Motsepa by daardie geleentheid petrol oor die oorledene gegooi het. Moses en Lukas is dit eens dat eerste appellant die oorledene toe laat petrol drink het, tewyl Moses en William saamstem dat dit eerste appellant was wat die oorledene aan die brand gesteek het. Aldrie is dit eens dat daar gesê is die oorledene moet eers blaas; Moses dig die woorde aan tweede appellant toe, Lukas aan eerste appellánt, terwyl William breedweg "die skare" aandui as die bron. Die broers is dit ook eens dat daar 'n
ontploffing van 'n soort was alhoewel hulle spesifieke beskrywings daarvan onderlinge verskille toon.

Dit is onnodig om in groter besonderheid met

11/...

11.

afwykings tussen die drie broers se onderskeie weergawes te handel. In die samehang van die getuienisbeeld as geheel is dit betreklik onbelangrik. Vanaf die stadium toe die vinger by die rivier na hul vader gewys is, het die drie broers die gebeure met intense belangstelling bejeën. Lukas stel dit dan ook treffend dat hulle nie 'n bioskoopvertoning bygewoon het nie maar die grusame moord van hul vader moes aanskou. Dat daar, in hul geskokte toestand ten tyde van die gebeure, onderling verskillende waarnemings sou wees, is dus geredelik te begryp. Bowendien was hulle nie bymekaar nie en elkeen het uit sy besondere hoek geregistreer wat gebeur. Daarby moet gevoeg word die besondere lang tydsverloop voor hulle in die getuiebank moes herroep wat hulle die noodlottige dag waargeneem het. In die omstandighede is die mate van wedersydse stawing wat hul onderskeie weergawes bied betekenisvol eerder as kleinere afwykings.

12/...

12.

Daarby aansluitend moet die onderlinge verskille beoordeel word in samehang met die twee appellante se weergawes. Dit was tussen hulle en die Leope-broers gemene saak (a) dat hulle mekaar oor en weer goed geken het; (b) dat daar geen onderlinge kwade gevóelens was nie; (c) dat beide appellante, veral tweede appellant, bekende en prominente figure in die gemeenskap was; (d) dat beide appellante tydens die byeenkoms in die rivierbedding goedkeur dat die poging tot uitwysing by die vrouetoordokter se huis voortgesit moet word; (e) dat eerste appellant die toordokter begelei en by haar huis deelneem aan 'n langdurige uitwysingsritueel, (f) dat die pertinente uitwysihg van die oorledene geskied ná die terugkeer van die vrou na die vergadering in die rivierbedding; (g) dat tweede appellant toe in die onmiddellike omgewing van die oorledene was; (h) dat die oorledene daar in die teenwoordigheid van tweede appellant

13/...

13.
ondervra is; (i) dat tweede appellant by was toe die stat gevisenteer, die petrol getap en die oorledéne meermale daarmee benat en verbrand is. Oor die substansie van wat die dag gebeur het - en ten aansien van 'n veeltal besonderhede - was daar dus eenstemmigheid. Dit gaan gevolglik nie soseer om wat gedaan is nie maar wie dit gedoen het.
Dit is dan ook belangrik om by die oorweging van die appellante se weergawes en die oorkoepelende evaluering van die totaliteit van die getuienis, die besondere jukstaposisie van die Staatsaak teenoor dié van die appellante in gedagte te hou. In wese is daar werklik net twee konstrukte versoenbaar met appellante se onskuld: òf aldrie die Leope-broers vergis hulle oor appellante se rol by die moord, òf hulle betrek die appellante in die uitvoering van 'n meinedige sameswering. Die betoog namens appellante was dan ook dat die gegewens as geheel ruimte laat vir die een of

14/...

14.

die ander, of 'n kombinasie van die twee.
Die vergissingshipotese word bemoeilik deur verskeie formidabele struikelblokke. Ten eerste gaan dit nie om die uitkenning van vreemdelinge nie maar van bekendes; ten tweede is dit merkwaardig dat drie getuies, elk uit 'n eie waarnemingshoek, wesentlik dieselfde rolle toeskryf aan dieselfde twee individue uit die groot skare wat teenwoordig was; ten derde was dit nie 'n vlietende insident nie maar 'n urelange verloop met oorvloedige waarnemingsgeleenthede. Die samesweringshipotese is vir die appellante nouliks minder problematies: Daar is geen steun daarvoor in die getuienis te vind nie; dit is trouens nie eers in die loop van kruisverhoor aan enigeen van die drie Leope-broers gestel nie. Bowendien impliseer dit noodwendig dat die appellante onskuldig uitgesonder word terwyl die drie broers die werklike gruwelmoordenaars van hul bejaarde vader laat vrygaan.

15/...

15. Dit gaan nie op nie.
'n Kombinasie van die twee hipoteses, wat ook namens die appellante aangevoer is, hou ewe min steek. As ek die betoog reg verstaan het, kom dit daarop neer dat die drie Leope-broers eintlik nie kon sien wie hulle vader om die lewe gebring het nie en toe die skuld op die appellante pak. Iedereen van die drie broers skryf egter wesentlik dieselfde rol aan elkeen van die twee appellante toe by die verbranding. Aangesien so 'n mate van ooreenstemming nouliks spontaan kan geskied, is een of ander meinedige sameswering dan tog implisiet. Hoe dit ookal sy, die moontlikheid is aan geeneen van die drie ooggetuies gestel en vind geen steun in die getuienis nie.
Die moontlikheid van 'n identiteitsvergissing by die Leope-broers verg ontleding van die getuienis betreffende die sigbaarheid van die verbrandingsfase van die gebeure. Moses was baie duidelik daaroor:

16/...
16. Die skare is ongeveer 16h30 van die rivierbedding weg, kom ongeveer 17h00 by die oorledene se huis aan en toe die petrol oor die oorledene gegooi is, het die son nog geskyn. Volgens William was dit "hier by 17h00 namiddag" toe die oorledene na die boom gesleep is en dit was nog lig toe die skare uiteengaan. Die punt is nie namens appellant nr 1 of nr 2 in kruisondervraging met William opgeneem nie. Daar is egter namens beskuldigdes 6, 7 en 8 aan hom gestel dat dit "sterk skemer, indien nie al donker nie" was toe die skare by die oorledene se huis aankom, waarop die getuie antwoord "dit was nog nie donker nie, die son het geskyn." Die beligtingskwessie is nie met Lukas geopper nie. Sy vermoë om die waarnemings te maak wat hy in groot besonderheid in die getuiebank weergee, is dus nie bevraagteken nie. 'n Getuie wat deur die Staat gedagvaar maar aan die verdediging beskikbaar gestel en deur eerste appellant se advokaat geroep is, Nancy

17/...
17. Leope, getuig dat dit 17h00 was toe die oorledene die eerste keer aan die brand gesteek is. Sy kon toe nog sien, dit was voor sononder maar haar uitsig is deur omstanders sodanig belemmer dat sy nie die oorledene in hul midde kon sien nie. Sy het egter die rook sien opslaan. Eerste appellant self kon geen bydrae lewer. aangaande die beligting tydens die verbranding van die oorledene nie. Sy weergawe was naamlik dat hy vanaf die vrouetoordokter huistoe is en onbewus was van enige daaropvolgende gebeure. Die destydse beskuldigde nr 2, wat ook 'n alibi opgewerp het, getuig egter dat hy om 17h30 in die omgewing van die oorledene se huis by die skare gehoor het dat die oorledene dood is. Appellant nr 2 gee op sy beurt te kenne dat dit tydens die verbrandingsgebeure reeds donker was. Terselfdertyd getuig hy dat hy gesien het dat Frans Leope, 'n seun van die oorledene, sy karsleutels aan ene Matshome oorhandig, dat laasgenoemde 1 liter petrol uit die kar

18/...
18. in 'n houer tap en daarmee na die oorledene gaan. Hoe hy sulke spesifieke waarnemings kon maak as dit kwansuis te donker was om mense te kan identifiseer, skep natuurlik vir hom 'n probleem. Sy vermoë om sodanige waarnemings en uitkennings te maak, is onversoenbaar met sy weergawe dat dit kort daarna so donker was dat die omstanders by die oorledene slegs in die intermitterende vlammelig uitkenbaar was. Dit is ook noemenswaardig dat daar namens tweede appellant in kruisondervraging aan eerste appellant gestel is dat die terugkeer van die groep vanaf die vrouetoordokter se huis na die rivierbedding ongeveer 17h00 plaasgevind het.
Beide appellante se getuienis is deur die verhoorhof verwerp as bo redelike twyfel vals. Ten aansien van geeneen van die twee kan van die bevinding verskil word nie. Hulle het mekaar weerspreek, hulself weerspreek en stellings wat namens hulle in

19/...

19.

kruisondervraging gestel is, later in die getuiebank weerspreek. Bowendien was hulle albei erg ontwykend tydens kruisondervraging deur die Staatsadvokaat. Boonop is die essensie van hul weergawes só onwaarskynlik dat dit nouliks geloofbaar is. Eerste appellant reis spesiaal vanaf die Oos-Kaap as gevolg van die dood van sy suster. Hy woon die vergadering by wat spesifiek belê is om die aanspreeklike uit te wys; hy vergesel die vrouetoordokter na haar huis, drink daar 'n towermiddel en bring ure deur in 'n poging om met magiese insigte die aanspreeklike uit te ken. Dit alles ten spyt, wil hy te kenne gee dat hy daarna so ongeërg is dat hy huistoe gaan en die res van die dag met sy familie verkeer - selfs toe die skare in die onmiddellike omgewing rumoer, stel hy nie genoeg belang om vas te stel wat aangaan nie. Tweede appellant bevestig sy leiersposisie in die gemeenskap en sy prominente rol by die verrigtinge in die

20/...

20.
rivierbedding. Nietemin wil hy dit hê dat sy rol daarna vervaag tot dié van 'n blote toeskouer. Dit is ook belangrik om daarop te let dat William en Lukas getuig dat eersgenoemde by die oorledene se stat deur tweede appellant aangerand is, welke getuienis nóg in kruisondervraging namens tweede appellant nóg deur homself in die getuiebank ontken is. Sodanige aanranding op die betrokke stadium staaf dat tweede appellant toe nog steeds aktief aan die verrigtinge deelgeneem het. Belangriker nog is dat die aanranding op William geskied toe hy tweede appellant vra wat van die oorledene gaan word en dat dit gepaard gaan met die opmerking deur tweede appellant "jy praat te veel." Sodanige optrede en woorde van tweede appellant is haas onbestaanbaar met die toeskouersrol waarop hy aanspraak maak. Daar blyk dus geen rede te wees om te verskil van die verhoorhof se konklusie dat beide appellante se skuld bo redelike twyfel bewys is.

21/...
21. Namens hulle is egter aangevoer dat sekere omringende omstandighede tóg twyfel werp op die korrektheid van sodanige konklusie. Ten eerste is gesubmitteer dat dit merkwaardig is dat die enigste drie ooggetuies wat namens die Staat geroep is seuns van die oorledene was alhoewel die moord ten aanskoue van 'n groot skare gepleeg is. Luidens die betoog staan die drie Leope-broers se objektiwiteit nie alleen onder verdenking nie, maar hulle het blykens die getuienis 'n motief gehad om die appellante valslik te betrek. Sodanige motief sou daarin setel dat die Leope-familie as gevolg van die gebeure na 'n ander woonbuurt moes verhuis. Voorts is daarop gewys dat daar onsekerheid is oor wanneer die moord aan die polisie gerapporteer is, asook oor die mate waartoe deelnemers daaraan destyds geïdentifiseer is. Na luid van die betoog sou die vertraging met die aanmelding en ondersoek van die saak getuig van onsekerheid oor die identiteit van

22/...

22.
diegene wat vir die oorledene se dood aanspreeklik is. Aandag is ook daarop gevestig dat Frans Leope, wat ten tyde van die moord teenwoordig was, nie deur die Staat as getuie geroep is nie. Bygevolg, so is aangevoer, moet daar 'n afleiding ten gunste van die appellante uit sodanige versuim gemaak word.
Geeneen van die submissies dra noemenswaardige gewig nie. Dit is wel so dat die enigste ooggetuies wat die Staat opgeroep het, naasbestaandes van die oorledene was. Maar, gesien die stamverbonde en bygelowige milieu waarin die moord gepleeg is, sou dit eerder verbasend gewees het as 'n onbetrokkene bereid was om na vore te kom. Die krag van die geslote stamgeledere blyk immers uit die feit dat die oorledene se familie uit die buurt moes wegtrek. Die vertrek as sodanig kan ook nouliks dien as dryfveer om die appellante ten onregte aan te wys as deelnemers aan die moord. Daar is geen suggestie dat die familie verdryf

23/...

23.

is nie, en ook nie dat die appellante enige rol gespeel het by die familie se besluit om te verhuis nie. Die aanmelding en ondersoek van die saak dien ook nie ter afwatering van die oortuigingswaarde van die Leope-broers se getuienis nie. Die moord is dieselfde aand aan die plaaslike hoofman gerapporteer en die daaropvolgende Maandag aan die polisie. Wanneer en met welke vlyt daar toe met die ondersoek voortgegaan is, blyk nie uit die oorkonde nie. Wat wel deurskemer, is dat die polisie destyds in die Moutse-omgewing hul hande vol gehad het met wydlopende onrus en geweld. Bygevolg sou dit blote spekulasie wees om te wil aflei dat die ooggetuies aanvanklik onseker was oor die identiteit van diegene wat hul vader vermoor het. Sodanige moontlikheid is dan ook aan geeneen van hulle gestel nie.
Die afwesigheid van Frans Leope uit die getuiebank neem die saak ook niks verder nie. Hy was

24/...
24. wel tydens die verhoor by die hof aanwesig en sou stellig, blykens die oorkonde, wel 'n inset kon gelewer het. Hy, soos die ander Staatsgetuies wat nie deur die Staatsadvokaat opgeroep is nie, is egter aan die verdediging beskikbaar gestel, wat dit óók goedgevind het om nie sy getuienis aan te bied nie. Daar is ook geen aanduiding in die getuienis dat sy weergawe in enige besondere opsig van deurslaggewende belang sou gewees het nie. In ieder geval het die wesentlik samehangende en wedersyds stawende getuienis van die drie broers wat wél getuig het, 'n betroubare beeld van die gebeure verstrek. Die benadering in sake soos S v Texeira 1980 (3) SA 755(A), waarop die advokaat namens die appellante hom beroep het, vind dus hier geen toepassing nie. Daar is geen opening in die legkaart wat net Frans sou kon gevul het nie; die twee opponerende weergawes is ook nie naastenby in ewewig nie. Die twee appellante se aandadigheid as hoofdaders

25/...

25. by die moord van die oorledene is afdoende bewys.
Vervolgens kom die vonnisse onder oorweging. Die verhoorhof was ten tyde van vonnisoplegging in Mei 1990 gebonde deur die bepalings van artikel 277 van die Strafproseswet nr 51 van 1977 soos dit destyds gelui het. Sedertdien is die reg met betrekking tot die doodvonnis egter as gevolg van die inwerkingtreding van die Strafregwysigingswet nr 107 van 1990 ingrypend gewysig. Die aard, omvang en trefkrag van die wysigings wat aldus aangebring is, blyk uit 'n
reeks beslissings van hierdie hof (bv. S v Masina and Others 1990 (4) SA 709(A); S v Senonohi [1990] ZASCA 93; 1990 (4) SA 727(A) en S v Nkwanyana and Others [1990] ZASCA 95; 1990 (4) SA 735(A)) en verdere bespreking daarvan is oorbodig. Hierdie hof moet opnuut en self oordeel of die doodvonnis die enigste gepaste straf is, d.w.s. of dit gebiedend aangewese is. By sodanige oordeel word die aan- of afwesigheid van strafversagtende en -verswarende

26/...

26.
faktore inaggeneem, tesame met die doelstellings van straf, naamlik voorkoming, afskrikking, hervorming en vergelding. Die begrip "strafversagtende faktore" is breër as die ooreenstemmende begrip in die eertydse artikel 277, naamlik "versagtende omstandighede", en ofskoon 'n beskuldigde se morele verwytbaarheid nog steeds belangrik is - en oorweging geniet in samehang met die ander verbandhoudende faktore by straftoemeting - is dit egter nie meer allesoorheersend nie. Die Staat dra ook nou die bewyslas om bo redelike twyfel die aanwesigheid van strafverswarende faktore te bewys asook die afwesigheid van strafversagtende faktore waarvoor daar 'n feitebasis bestaan.
By die toepassing van gemelde beginsels in die onderhawige saak, speel die ligging van die bewyslas geen werklike rol nie. Die aanwesigheid van strafverswarende faktore spreek luidkeels uit die bewese feite. 'n Onskuldige grysaard is deur sy eie

27/...

27.

gemeenskap en ten aanskoue van sy familíe tot gruwelike skouspel gemaak. Vanaf die tydstip toe eerste appellant in die rivierbedding die oorledene uitgewys en tweede appellant die uitwysing afgekondig het, was hulle bedag op sy branddood; hulle het die daaropvolgende verloop van gebeure help dirigeer en by die grusame klimaks daadwerklike en leidende rolle gespeel. Kortom, hulle het met regstreekse opset en berekend 'n sonderling wrede moord gepleeg.
Die sonderlinge aard van die misdaad kom egter ook by die oorweging van strafversagtende faktore na vore. Dit staan vas dat die hele reeks gebeure afgespeel het in die duistere dampkring van 'n geloof in die bonatuurlike. Nurse Motsepa se dood, waargeneem as onnatuurlik, bring beroering in die gemeenskap. Die oggend van die noodlottige dag kom die stam in groot getalle op na die vergadering. Urelank word daar gewag op die uitslag van die toordokters se okkulte

28/...

28.
doenighede. Toe die "towenaar" aangewys word, ruk die skare op na sy stat waar die soektog na Nurse Motsepa se skim en die oorledene se folterdood geesdriftig aanskou word. Kennelik het 'n geloof in die bomenslike die dag se gebeure gepresipiteer, die stamlede aangevuur en die wrede afloop daarvan omgewe. Waar die samekoms reeds in die teken van die irrasionele gestaan het, kan geredelik aanvaar word dat die oplaaiende drama 'n histeriese dinamiek onder die aanwesiges sou ontketen.
Dit gaan hier egter nie om naamlose stamlede nie, maar om die gedraginge en geestestoestand van die twee appellante in die besonder. Eerste appellant het, as noodwendige komponent van sy alibi-verweer, enige geloof in die toorkuns ontken. Tweede appellaht weer het bra huiwerig toegegee dat hy "as 'n

Swartman" tog so 'n geloof koester. Die verhoorhof het beide weergawes op gesigwaarde aanvaar. Daarin, meen

29/...

29.

ek, is gefouteer. Eerste appellant het hom as gevolg van sy suster se gewaande onnatuurlike dood uit die Oos-Kaap na Moutse in die Noord-Transvaal gehaas; by die vergadering in die rivierbedding het hy lewendige belangstelling getoon; hy vergesel die vrouetoordokter na haar huis, drink daar doepa en neem aan die uitgerekte uitwysingsproses deel; terug by die rivier dra hy aktief by tot die uitleg van die toordokters se mededelings en benoem op sterkte daarvan die oorledene as die persoon wat sy oorlede suster getoor het. Voorts dui sy daaropvolgende optrede, soos dié van tweede appellant, sterk daarop dat hulle hulself beskou het as heksejagters. Hulle was oortuig van die oorledene se aanspreeklikheid vir Nurse Motsepa se dood en, belangriker nog, dat hy haar skim in pag hou. Die dreigemente teenoor oorledene by die rivier en die folter-inkwisisie toe die fynkamming van oorledene se stat niks oplewer nie, was waarskynlik gemik op die

30/...

30.

verlossing van die skim uit die oorledene se bonatuurlike mag. Dit is dus waarskynlik dat beide appellante, ondanks hul relatiewe sofistikasie en verstedeliking, 'n opregte en diepgewortelde geloof in die bonatuurlike koester en onder aandrif van sodanige geloof opgetree het.
Daar is ook namens appellante aangevoer dat dit redelikerwys moontlik is dat hul optrede die betrokke dag die gevolg was van emosionele opsweping in groepsverband soortgelyk aan dié wat oorweeg is in S v Thabetha and Others 1988 (4) SA 272(T). Die submissie gaan nie op nie. Daar is geen suggestie in die oorkonde te vind dat enigeen van die twee appellante emosioneel meegesleur is nie. Inteendeel, hulle was toonaangewende lede van die gemeenskap na wie die ander opgesien en deur wie hulle gelei is, ten minste vanaf die stadium toe die vrouetoordokter weer by die vergadering aansluit. Verre daarvandaan dat die

31/...
31. appellante meegevoer is deur 'n golf van emosie, was hulle juis die opswepers. Nietemin moet as 'n redelike moontlikheid aanvaar word dat die gemeenskaplike geloof in die bonatuurlike en die geesdriftige eendrag waarmee die ritueel volvoer is, wel die appellante se gemoedere in 'n mate beïnvloed het.
'n Geloof in towerkuns wat dien as dryfveer vir die doodslag van 'n vermeende towenaar, is in die verlede dikwels oorweeg by die beantwoording van die vraag of daar by die pleging van 'n moord versagtende omstandighede teenwoordig was. Die verwoording van die beginselbenadering deur Lansdown RP in Rex v Biyana 1938 EDL 310 is meermale deur hierdie hof goedgekeur. (Kyk bv Rex v Fundakubi and Others 1948 (3) SA 810(A) op 815; S v Nxele 1973(3) SA 753(A) te 757 - 758 en S v Ngubane 1980 (2) SA 741 (A) te 745D - 746(B).) 'n
Opregte en gevestigde geloof in die toorkuns wat in 'n
beskuldigde se gemoed gedien het as dryfveer vir die

32/...

32.

pleging van 'n moord, was feitlik altyd 'n oorweging by die bepaling van die aanwesigheid al dan nie van versagtende omstandighede. By sodanige ondersoek, asook by die oorweging van die oplegging van 'n diskresionêre doodvonnis, d.w.s. ondanks 'n bevinding van die aanwesigheid van versagtende omstandighede, het verskeie faktore 'n rol gespeel. Daaronder was die opregtheid en diepte van die beskuldigde se bygeloof, die omvang van die vrees wat dit by hom ingeboesem het, die onmiddellikheid van die aangevoelde bedreiging, die verwantskap tussen die beskuldigde en die waargenome bedreigde, asook die wreedheidsgraad waarmee die vermeende towenaar om die lewe gebring is. Ondanks die grondliggende veranderings wat deur die bepalings van Wet 107 van 1990 teweeggebring is, verdien sodanige faktore nog steeds oorweging.

Geeneen van die twee appellante het homself bedreig gevoel nie; geeneen van hulle was daarop bedag

33/...

33.
om 'n dreigende gevaar af te weer nie; tweede appellant het boonop geen besondere betrokkenheid by die oorledene se.vermeende slagoffer gehad nie. Buitendien is die moord gekenmerk deur haas ondenkbare wreedheid waarby die appellante, volwasse en betreklik ontwikkelde leiersfigure in die plaaslike gemeenskap, die bose voortou geneem het. Gevolglik is dit 'n netelige vraag of die doodstraf nie tog hier gebiedend aangewese is nie. Ondanks die gewigtige strafverswarende faktore meen ek tog nie dat dit die enigste gepaste straf is nie. Een besondere oorweging weeg swaar by die bereiking van sodanige slotsom. Die dryfveer wat die appellante aangevuur het tot hierdie gruwelike misdaad - en wat juis tot die afgryse daarvan aanleiding gegee het - was die strewe om Nurse Motsepa se gees te bevry. Hoe afsydig die beskaafde gemeenskap ookal teenoor primitiewe bygeloof en sy barbaarse gevolge mag staan, hét die appellante hul optrede

34/...

34.

beskou as 'n soort openbare diens vir die sielsrus van 'n dogter van die gemeenskap. Bowendien het hulle gemeen dat die oorledene, teenoor wie hul geen persoonlike vyandigheid gekoester het nie, in belang van die gemeenskap uitgedelg moes word. Verwronge soos dit mag wees, versag sodanige dryfveer die strafwaardigheid van die appellante dermate dat die uiterste boetedoening nie van hulle geverg moet word nie. Nietemin verg die oogmerke van straftoemeting, veral algemene afskrikking ter ontmoediging van dergelike gruwels, lang termyne gevangenisstraf. By die afmeet daarvan behoort daar nie tussen die twee appellante onderskei te word nie. Wat hul strafwaardigheid en persoonlike omstandighede betref, is daar geen noemenswaardige verskil nie. Beide was ten tyde van die pleging van die misdaad in hul dertigerjare, effektief eerste oortreders en gevestigde broodwinners. Myns insiens sou bedoelde oogmerke bevredig word deur gevangenisstraf

35/...
35. van 22 jaar.

Bygevolg word met betrekking tot iedere appellant soos volg gelas:

(1) Die appèl teen die skuldigbevinding word
afgewys.

(2) Die appèl teen die vonnis slaag. Die
doodvonnis word tersyde gestel en vervang
deur 22 jaar gevangenisstraf.

J C KRIEGLER Wn APPèLREGTER

---